ATS, 2 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:11527A |
| Número de Recurso | 20425/2011 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.
Con fecha 14 de junio, se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición
y testimonio de las D.Previas 4594/10 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, D.Previas 2106/10, acordandose por providencia de 20 de junio, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 7 de junio, dictaminó: "..La estafa se produce en Santa Cruz de Tenerife, pues ahí se produce la extracción o despojo dinerario. La estafa informática (art.248.2.a del CP ) tiene lugar, como decimos, en Santa Cruz, porque allí se produce el perjuicio al cuentacorrentista que ve esfumarse de su cuenta en la unos 7.000. Si luego ese dinero aparece en la cuenta que el denunciado tiene en una oficina del Barclays Bank en Madrid ese hecho afecta al agotamiento del delito, no a la consumación. Por lo que creemos que en Madrid no tiene lugar ninguno de los actos del tipo penal.
En todo caso, si nos atenemos a la conocida teoría de la ubicuidad, que permite conocer a cualquiera de los Juzgados en cuyo territorio se encuentra cualquiera de los elementos comprendidos en el tipo penal y en tal caso la competencia vendría determinada por el Juzgado que primeramente instruyó diligencias, ciertamente ese Juzgado es el de Instrucción n° 5 de Santa Cruz de Tenerife. Donde también se encontraron las pruebas del delito, pues allí parecen los documentos del cargo que fraudulentamente se ha hecho al denunciante, Indalecio ."
Por providencia de fecha 11 de octubre se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 31 de octubre para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De las actuaciones se deduce, en lo sustancial, que el 2.6.2010 Romeo denunció ante la Policía (Comisaría de Usera-Villaverde) en Madrid que a través de Internet había recibido oferta de representante para España de la empresa LESTOR TRADING, en Rusia, dedicada a la distribución de productos madereros. La empresa le envió un contrato de trabajo y le dijo que le remitiría varias cantidades de dinero a su cuenta bancaria en el Barclays Bank, en la c/ Real 20, en Pinto (Madrid), debiendo él, el denunciante, quedarse con un 5 % de dichas cantidades, extraer el resto y remitirlo en metálico a una dirección de Ucrania. Así, Romeo recibió unos 7.000 euros de los que retuvo unos 400 y reenvió el resto por el servicio WESTERN UNION a la dirección de Ucrania que se le había indicado.
El Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid incoó Diligencias Previas 4594/2010 por Auto de 28.6.2010 Tiempo antes, Indalecio había denunciado el 28.5.2010 ante la Policía de Santa Cruz de Tenerife (Comisaría el Distrito Sur) haber sido objeto de estafa mediante la extracción por procedimientos informáticos de unos
7.000 euros, precisamente a favor de la cuenta corriente de la que era titular en Madrid Bernabe . Es de señalar que, correlativamente, las transferencias que Bernabe recibió en su cuenta del Barclays Bank en Madrid y que debían proceder de Rusia procedían en realidad de la cuenta que Indalecio mantenía en Santa Cruz de Tenerife.
El Juzgado de Instrucción n° 5 de Santa Cruz de Tenerife incoó por Auto de 8.6.2010 Diligencias Previas 2106/2010 .
El Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid se inhibió por Auto de 23.11.2010 a favor de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife, correspondiendo el reparto al Juzgado de Instrucción n° 5, que por Auto de 31.1.2011 rechaza la inhibición.
Y por Auto de 23.5.2011 el Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid tiene por planteada la cuestión de competencia.
La competencia para la instrucción del procedimiento debe ser atribuida a favor del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, porque nos encontramos ante una estafa informática conocida como PHISING en la que a través de artificios informáticos desconocidos, los presuntos autores SKAMMER, consiguen las claves secretas de alguien, en este caso de Indalecio y realizan una disposición patrimonial inconsentida. En Santa Cruz de Tenerife se produce el desplazamiento patrimonial de la cuenta corriente de la víctima y el Juzgado de instrucción de esa localidad es el primero en comenzar la instrucción. Aunque las cantidades defraudadas fueran transferidas a Madrid a la cuenta corriente de Romeo (mula), desconociéndose por el momento desde donde se efectuó la mecánica defraudatoria, este aspecto afectaría al agotamiento del delito no a la consumación. Por otra parte esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa". Por lo expuesto la cuestión de competencia debe ser resuelta a favor de Santa Cruz de Tenerife que comenzó en primer lugar la investigación de los hechos, por denuncia del perjudicado y en su cuenta domiciliada en dicha ciudad se efectuaron los cargos correspondientes a las ilícitas transferencias, por la modalidad defraudatoria de phising, que en Madrid se recepcionase el dinero en la cuenta corriente, afecta al agotamiento del delito no a la consumación. (art. 14.2 LECrim .).
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :
Dirimir la presente cuestión de competencia negativa atribuyendo la misma al Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife(D.Previas 2106/10 ) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 30 de Madrid (D.Previas 4594/10) y al Ministerio Fiscal.
Lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretaria, certifico.
D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano
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