ATS 1017/2011, 7 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2011 |
| Número de resolución | 1017/2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 5/2010 dimanante
de las Diligencias Previas 562/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, se dictó sentencia, con fecha 25 de mayo de 2010, en la que se condenó a Jose María, a Andrés y a Enrique como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, previsto y penado en los arts. 368, 369 y 370 CP, concurriendo en el último la atenuante analógica de colaboración, a las penas a cada uno de ellos de seis años de prisión y multa de 5.000.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación conjunto por Jose María y por Andrés mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Eduardo Briones Méndez, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Enrique mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Juan Ignacio Valverde Cánovas articulado en un único motivo motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la LO 5/2010 . La parte recurrente no hace manifestación alguna al respecto.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
RECURSO DE Enrique
En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 66.1 CP, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución.
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Se queja de que se imponga al acusado la pena de seis años de prisión sin motivar, a su juicio, la extensión de la pena, añadiendo que la pena proporcional sería la de cuatro años y seis meses, teniendo en cuenta la impuesta en casos similares.
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Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad.
El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
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El tribunal de instancia, en el fundamento de derecho quinto, tuvo en cuenta como fundamento de la pena que la cantidad de hachís superaba holgadamente la notoria importancia y se aproximaba más a la que hubiera justificado la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad por la cantidad. En todo caso y al concurrir la notoria importancia y la agravación específica por utilización de un buque para el transporte de la droga, la pena finalmente impuesta, que se encuentra dentro del marco legalmente previsto, estaba justificada y era proporcional a la gravedad de los hechos.
El tribunal expresa adecuadamente el fundamento de la penalidad impuesta, por lo que el motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
RECURSO DE Jose María Y DE Andrés
El motivo se presenta bajo la misma representación pero separando los motivos respecto a cada uno de los dos acusados. Sin embargo, existe identidad y coincidencia argumental en algunos motivos y por ello se abordan agrupadamente.
En el primer motivo de los recursos de Jose María y de Andrés, formalizados al amparo de los arts.
5.4 LOPJ y 852 LECrim., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con los arts. 10, 24 y 120 CE .
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Se argumenta que no existen pruebas de cargo suficientes respecto a los acusados y se queja de que no se expresen en la sentencia los indicios en los que la Audiencia se apoya para afirmar y declarar probado que los acusados, previamente concertados, acordaron transportar desde Larache en una embarcación que patroneaban 70 fardos de hachís. Respecto a Andrés se añade, además, que iba a bordo con la única finalidad de introducirse ilegalmente en territorio español y que desconocía que en la sala de máquinas y en los camarotes hubiese fardos de hachís.
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A tal efecto, recordaremos la doctrina de esta Sala sobre este tipo de prueba indirecta, señalando que la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal.
La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;
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que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados;
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que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». La racionalidad de la inferencia, es el único control casacional que nos corresponde cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a su convicción judicial mediante prueba indirecta.
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Los hechos probados narran que los tres acusados, previamente concertados, acordaron transportar desde Larache (Marruecos) hasta nuestras costas, en una embarcación que patroneaban, concretamente un yate de recreo de 9,25 metros de eslora, 3,62 metros de manga, y provisto con dos motores de 200 cv cada uno, 70 fardos de hachís (un total de 2.102,110 gramos), ubicados y repartidos en los camarotes y la sala de máquinas, siendo interceptados y abordados por una patrullera de vigilancia aduanera a once millas del faro de San Sebastián en la provincia de Cádiz.
En el caso, tal y como se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la combatida, es un hecho indubitado y acreditado por la testifical directa de los agentes que los tres acusados eran los únicos tripulantes del yate y que los fardos de hachís estaban ubicados en la sala de máquinas y en los camarotes y estaban a la vista y se veían claramente, lo que evidencia que los tres acusados que tripulaban la embarcación conocían que transportaban hachís. Descarta la Sala de instancia por ilógicas e irrazonables las versiones exculpatorias de los inculpados ( Enrique reconoció su participación en su declaración en la Instrucción), pues efectivamente no es atendible ni conforme a máximas de experiencia que Andrés fuera un inmigrante ilegal que desconociera que era transportado en un yate que además era utilizado para transportar más de 2.000 kilogramos de hachís, no siendo razonable tampoco que en el barco viajaran personas ajenas a la operación.
De manera que la inferencia judicial que afirma que el barco era utilizado por los tres acusados en connivencia para realizar un transporte de hachís, a la luz de tales indicios, no puede ser tildada sino de razonable, y más allá no se extiende nuestro control casacional.
Los motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo del recurso de Jose María, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 370.3 CP y por la indebida inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 66 CP .
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Entiende que no concurre en el presente caso el tipo hiperagravado de extrema gravedad, al no haberse intervenido la cuantía de hachís suficiente para poder hablar de extrema gravedad y también por no utilizarse un "buque" en el transporte de la sustancia. De otra parte considera que resultó acreditada su condición de adicto a sustancias a través de sus propias declaraciones y del informe del médico forense (folio
65), por lo que se debió apreciar la atenuante de drogadicción.
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Con respecto al concepto de buque, el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 ofrece una pauta interpretativa que contribuye a esclarecer la determinación de lo que por buque debe entenderse en orden a la aplicación del tipo penal. En ese Pleno se acordó que "... a los efectos del art. 370.3 del CP de 1995, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de «buque». La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad".
En las STSS 577/2008, 1 de diciembre, y 587/2009, de 22 de mayo, se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior"), cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.
Y en la STS 151/2009, de 11 de febrero, se consideró que un velero de 9,35 metros de eslora por 2,77 metros de manga perfectamente es subsumible en el concepto de buque precisado por el Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008. C) De una parte hay que responder que no se apreció el tipo hiperagravado de extrema gravedad por la cantidad de droga, al no haberse intervenido la cuantía de hachís suficiente para poder hablar de extrema gravedad, sino por utilizarse un buque en el transporte de la sustancia.
La Sala de instancia entiende aplicable el referido subtipo hiperagravado por catalogar como buque, el barco de que se valieron los autores del delito para transportar el hachís. Proyectando la doctrina expuesta al caso y tratándose de un velero de 9 metros de eslora, con su respectiva cubierta, que ha sido utilizado, según se desprende de las actuaciones, para el transporte de más de 2.000 kilos desde Marruecos a Cádiz, sólo cabe entender que sí ha de subsumirse la embarcación intervenida en el concepto de buque que se viene aplicando en la práctica jurisprudencial.
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En cuanto a la supuesta toxicomanía el tema se esclarece al leer el fundamento de derecho cuarto en el que, se descarta acertadamente la aplicación de la atenuante de drogadicción, en razón a que en el informe forense a que alude el recurrente se refleja simplemente que tiene una leve dependencia que en todo caso no merma sus capacidades intelectivas y volitivas, y que no presentaba signos objetivos de una grave adicción a sustancias estupefacientes.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo del recurso de Andrés, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Alude a la declaración del propio inculpado, al reportaje fotográfico obrante a los folios 33 a 35 relativo a los fardos y su ubicación, y al CD que recoge el acto del juicio oral, para señalar que no existen indicios suficientes para atribuir al recurrente su participación en los hechos, por lo que, concluye, se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
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Como hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). El reportaje fotográfico a que alude, por otra parte, no demuestra equivocación alguna en la motivación fáctica de la sentencia ni permite modificación alguna del relato que se asume como probado.
En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Las Palmas 5/2015, 28 de Enero de 2015
...- entre otras, SsTS 577/2008, 1 de diciembre, y 587/2009, de 22 de mayo ; 624/2009, de 9 de junio ; 588/2009, de 2 de junio ; ATS 1017/2011, de 7 de julio -La limitación que marcaba esta doctrina, tras la entrada en vigor de la reforma de 2010, como señala la STS 513/2014, de 24 de junio co......