STS, 18 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes citados, el recurso de casación número 1408/2011, interpuesto Doña Azucena , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de diciembre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 3734/2008 .

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS

- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo número 3734/2008, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Sonia López Caballero, en nombre y representación de Dª. Azucena , contra resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, que confirmamos por ser ajustada a Derecho, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso".

SEGUNDO

Por la representación procesal de Doña Azucena , se formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 4 de abril de 2011, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando de la Sala "(...) dicte sentencia estimatoria y, en consecuencia, case y anule la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo de la sección séptima , dictando resolución en la que se declare que es contrario a derecho y causante de indefensión la denegación de la práctica de la prueba pericial interesada por esta parte y por consiguiente nulo de pleno derecho el resto de lo actuado prescindiendo de la indicada prueba o alternativamente, si en derecho hubiere lugar y dada la impugnación del informe técnico de la administración y el informe técnico del perito de esta parte que tras hacer todas las pruebas necesarias concluye que doña Azucena es apta para el puesto al que opositó se dicte otra sentencia en la que se declare que doña Azucena tiene la calificación de apta en la prueba de entrevista personal y por tanto es apta y por consiguiente merecedora de la plaza de Policía Nacional para la que opositó, pues así procede en derecho ".

TERCERO

Por auto de 8 de septiembre de 2011, la Sala acordó declarar la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación desarrollado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y la admisión del motivo primero articulado con base en el artículo 88.1.c).

CUARTO

Remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2011 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de casación al Abogado del Estado a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su oposición al mismo, trámite cumplimentado mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 25 de noviembre del referido año, en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitó la desestimación del recurso de casación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 11 de abril de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Azucena se presentó a las pruebas selectivas convocadas por resolución de 12 de abril de 2007, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. La recurrente, tras superar las dos primeras pruebas de las que constaba la oposición, fue declarada por acuerdo del tribunal calificador de 16 de junio de 2008 no apta en la siguiente, consistente en una prueba psicotécnica, promoviendo contra el mismo el oportuno recurso de alzada que fue desestimado por resolución del citado Director de 8 de septiembre de 2008.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fue desestimado por sentencia de 16 de diciembre de 2010 con base en la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, la presunción de legalidad e imparcialidad de la que goza la actuación administrativa y la ausencia de información contradictoria que permitiera desvirtuar el acierto de la falta de aptitud declarada. La argumentación empleada para ello es la que sigue:

"TERCERO.- De acuerdo a tales consideraciones, la actora, obtuvo en la prueba tercera, parte b) entrevista personal, 50,00 puntos, por tanto menor a los 56 puntos que el Tribunal en dicho Acuerdo había establecido para calificar como aptos a los opositores.

Con la puntuación obtenida, dentro de este amplio margen de discrecionalidad, que no puede ser nunca arbitrariedad, el Tribunal calificó, a la ahora recurrente, como no apto, motivándolo suficientemente en la resolución recurrida, de forma que se cumplimenta así suficientemente lo dispuesto en el artículo 54 de la LRJAPYPAC, pues reúne la suficiente exposición de hechos y fundamentos de derecho, ya que argumenta sobre la futura adaptación de la parte actora a la profesión de Policía Nacional al no cumplir el perfil de aptitud establecido, que venía dado por las citadas Bases de la Convocatoria y por los Acuerdos del Tribunal, dado que en las pruebas psicológicas realizadas en la primera/ fase del proceso -mediante la técnica de test- obtiene unas puntuaciones de significación positiva, que debían implementarse y complementarse con la segunda fase de esta tercera prueba, cuya puntuación la recurrente, no superó mediante los métodos previamente fijados y luego aplicados; lo que no es sino la consecuencia inmediata y directa derivada de la aptitud psicológica para cursar los respectivos planes de estudios durante su estancia en el correspondiente Centro docente, y ajustándose de una forma suficiente el motivo que se da en la resolución recurrida a la norma en que se apoya, las propias Bases de la Convocatoria, pues efectivamente la consecuencia futura y directa de cursar los planes de estudios es ejercer la profesión de Policía Nacional, para lo que no basta una eventual aptitud sobrevenida, sino un rango de aptitud previo.

De esta forma ha de estimarse que la resolución recurrida esta motivada, y la eventual vulneración de derechos, proscrita constitucionalmente, no ha acaecido, pues esta Sala entiende que en la superación de ciertas pruebas o entrevistas - como es la que es objeto de este recurso con un resultado negativo para la parte actora- y que acreditan un nivel de conocimientos o aptitudes de los aspirantes, debemos remitirnos a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada, entre otras en la Sentencia de 19 de Junio de 2001 , cuando afirma: " (...) La jurisprudencia actual de esta Sala viene manteniendo la tesis tradicional de que los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico por la Jurisdicción, y corresponden en exclusiva a aquellos órganos, pudiendo citarse sobre el particular, entre otras muchas, las sentencias de 17 de Diciembre de 1986 , 20 de Diciembre de 1988 , 8 de Noviembre de 1989 , 18 de Enero , 27 de Abril y 7 de Diciembre de 1990 , 12 de Diciembre de 1991 y así, en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar de la Comisión de evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda, y deba ser, objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos ( Arts. 9.3 y 23.2 CE ), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica"

Por su parte, la Sentencia 8 de Julio de 1994 afirma: "Que la actuación calificadora de los órganos de selección deba estar presidida por los principios constitucionales de mérito y capacidad no comporta indeclinablemente que los juicios técnicos emitidos por esos órganos, al valorar los ejercicios y pruebas de los candidatos a ingreso en la función pública, deban quedar sujetos al control jurisdiccional. Si la ley, llamada por el artículo 103.3 de la Constitución a regular el acceso a la función pública, ha entendido que la objetividad del proceso de selección queda asegurada encomendando esa función a unos órganos especializados que gozan de independencia funcional, quedando vinculada la Administración al resultado de la calificación de las pruebas selectivas, parece obligado reconocer que tampoco en vía jurisdiccional es legalmente posible sustituir a dichos órganos en su función calificadora, ni siquiera apelando a una prueba pericial, pues como ya se dijo en la Sentencia de 8 Noviembre 1989 «... cuando la prueba pericial está dirigida a suministrar unos conocimientos que carecen de trascendencia para la decisión del litigio porque este Tribunal no tiene, como en este caso, potestades para fiscalizar el contenido de una actuación que por esencia es discrecional en su aspecto técnico, y esto es precisamente lo que ocurre con las valoraciones efectuadas por los órganos calificadores, insusceptibles de control jurídico, como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad, y entonces sólo para anular las mismas y nunca para sustituirlas por otras, la prueba pericial deviene inoperante»." Prueba pericial por cierto, que no ha sido solicitada en esta Sede, y que respecto de la aportada junto con el escrito de demanda, se ha referir en todo caso, como eventual dictamen de psicólogo, precisamente a pruebas aplicadas que los son mediante un conjunto de test o batería de preguntas escritas tales como se describen en dicho informe como métodos utilizados, 16 PF, CAQ, PNP, cuestionario de ansiedad y entrevista personal; de esta forma sus alegaciones acerca de la inadecuación del resultado de no apto no se corroboran por medio alguno, y esta Sala carece por ello de información contradictoria alguna que pudiera en su caso revisar o contrastar.

Por los argumentos expuestos y a la vista de la doctrina Jurisprudencia! indicada, es por lo que la Sala considera que no habiéndose acreditado que la calificación otorgada en la prueba de aptitud psicológica, en concreto, en la entrevista en cuestión, se funde en desviación de poder o notoria arbitrariedad, o en defectos formales sustanciales que produzcan indefensión, o vulneración de cualquier otro precepto constitucional, como el de igualdad de acceso a los procesos de convocatorias de plazas públicas, no puede esta Sala entrar a juzgar sobre dichas aptitudes, porque su conocimiento se reserva a la discrecionalidad técnica, no pudiendo sustituir este Tribunal al de Selección en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica puesto que no nos podemos erigir en Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sin que en este caso la parte actora haya desvirtuado la presunción de legalidad e imparcialidad con que las Comisiones calificadoras y Tribunales actúan en los procesos selectivos al amparo de las precisiones de los artículos 23.2 , 103.3 y 106.1 de la C.E .

CUARTO.- Hay que señalar que en el Acta de reunión del Tribunal Calificador de fecha 12 de abril de 2007, consta que se acordó que a fin de evaluar la entrevista de un modo objetivo, el Tribunal Calificado para valorar las entrevistas personales, se consideraron los factores previos, objeto de investigación psicométrica, aprobados por el Tribunal en fecha 21 de Diciembre de 2007 a propuesta de la Jefatura de Planificación Psicopedagógica: socialización, comunicación, motivación de logro, rasgos personalidad, sintomatología clínica y cualidades profesionales. Mediante una aplicación informática se grabó la calificación otorgada a cada opositor con los conceptos de adecuado o menos adecuado, en función de la valoración asignada a cada uno de los factores y como calificación global de la entrevista; dicha aplicación informática asignó automáticamente una puntuación a las entrevistas teniendo en cuenta la valoración de cada uno de los factores y la calificación final de adecuado o menos adecuado. La puntuación resultante, que se adjunta al Acta como Anexo V, permitió la ordenación objetiva de los opositores de mayor a menor adecuación al puesto de trabajo para el que se les seleccionaba, y al Tribunal fijar la puntuación mínima para obtener la aptitud en función del rendimiento de los opositores en la prueba y del número de plazas ofertadas, que en ningún caso podía superarse. En la presente convocatoria, el Tribunal Calificador acordó la declaración de aptitud en la tercera prueba (entrevista personal) de aquellos opositores que hubieran obtenido una puntuación superior a 54, 00 puntos, y conforme al método descrito, la recurrente obtuvo una puntuación de 50'OO puntos, por debajo del mínimo exigido por el Tribunal, por lo que fue declarado no apto en la misma, y por tanto excluido del proceso selectivo.

QUINTO.- Se alega por la recurrente que el Tribunal Calificador no se ajustó a las bases de la convocatoria al decidir cambiar el sistema de puntuación asignando una puntuación de 55'OO para ser declarado apto en la prueba de entrevista personal, cuando claramente la base 7.7 establecía el sistema de puntuación y de orden en la convocatoria, sin que la decisión del Tribunal Calificador pueda deberse a razones de discrecionalidad técnica, y siendo manifiestamente contrario al ordenamiento que el Tribunal Evaluador decida quien es apto o no en función del número de plazas convocadas, que eran 5500 sino que tiene que ordenar a los aspirantes aprobados de acuerdo con los criterios de la base 7.7, después declararlos aptos o no en la prueba de la entrevista personal, y después realizar el reconocimiento médico, sin que estas dos últimas pruebas sean objeto de puntuación sino tan solo de declaración de aptitud o no, participando solo los 5500 aprobados con la puntuación obtenida de acuerdo con la mencionada base 7.7 de la convocatoria, manifestando que aprobó el resto de las pruebas.

(...) No siendo suficiente para desvirtuar la misma, el Informe Psicológico forense de resultados y conclusiones realizado a la actora, aportado por el la actora con la demanda, muy respetable, pero que no desvirtúa en absoluto la entrevista personal de la actora, que tuvo el resultado ya conocido según los Informes técnicos de dos asesores especialistas del tribunal Calificador, por lo que con dicho Informe no se acredita en forma alguna que el Tribunal Calificador haya incurrido en un error al valorar la Tercera Prueba realizada por la actora.

En consecuencia, atribuyendo la calificación asignada a la actora por parte de Justicia del Tribunal al ejercicio de la discrecionalidad técnica que ostentan los Tribunales al valorar las pruebas que deben superar los aspirantes en los concursos o convocatorias en aplicación de los principios de mérito y capacidad y con aplicación de las bases que rigen el correspondiente concurso, es por lo que no procede atender a su reclamación respecto de este argumento sustancial que ha hecho valer, de forma que la valoración técnica ha de ser respetada y gozar de presunción de validez, porque está no ha sido desvirtuada en modo alguno y en conclusión, se ha de desestimar el presente recurso y se ha de confirmar la resolución recurrida que se considera conforme a derecho".

SEGUNDO

El único motivo admitido del recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Azucena se articula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional . En él se denuncia que la denegación por la Sala de instancia de la prueba pericial que solicitó a fin de someter a análisis y crítica el informe técnico que determinó su declaración de no aptitud le ha generado indefensión ya que era la única forma que tenía de probar que tal informe y su calificación eran arbitrarios y carentes de todo fundamento. Argumenta que de nada sirve que se pueda interponer recurso en vía judicial ya que, partiendo de la presunción de validez y exactitud de la que gozan estos informes técnicos de la Administración, la denegación del derecho de ejercitar prueba en contrario siempre determinará que el recurso promovido haya de ser favorable a la Administración.

Asimismo, aduce la falta de valoración del informe pericial aportado junto al escrito de demanda y que fue admitido únicamente como prueba documental. Según refiere, la Sala de instancia no le dio valor alguno no contrastanado motivadamente su contenido, en el que se niega que la recurrente sufra el síndrome denominado "distorsión motivacional" ni ningún otro que merme su capacidad psicológica para ejercer la profesión de Policía.

TERCERO

El Abogado del Estado se opone al recurso planteado razonando que la recurrente, si bien alega que no se ha accedido por la Sala de instancia a la práctica de la prueba pericial propuesta, no argumenta la manera en que, de admitirse la misma, los hechos que quería probar con ella hubiesen sido relevantes para alterar el fallo de la sentencia recurrida, tal y como viene exigiendo esta Sala, citando a tal efecto la sentencia de 17 de octubre de 2005 . Asimismo, considera evidente que "(...) la pericia de parte que, en todo caso se admitió como prueba documental, no fue la determinante de la declaración de no apta de la recurrente, sino la entrevista posterior efectuada por el Tribunal".

CUARTO

Para realizar un adecuado examen del único motivo del recurso de casación, debemos tener presentes los siguientes datos:

-La Base 7.1.3 de la convocatoria de las pruebas selectivas en las que tomó parte la recurrente, regulaba la tercera prueba en que consistía la fase de oposición en los siguientes términos: " Tercera prueba (psicotécnica): Constará de dos partes:

  1. Tests psicotécnicos. Consistirá en la realización de uno o varios tests dirigidos a determinar la personalidad y las aptitudes del aspirante para el desempeño de la función policial con relación a la categoría a la que se aspira. Podrá incluir una prueba de ortografía.

  2. Entrevista personal. A partir del resultado de los tests de personalidad, se investigarán en el aspirante los factores de la misma que determine el Tribunal, el cual fijará la puntuación correspondiente a dichos factores.

Ambas partes se valorarán conjuntamente y el Tribunal fijará la puntuación mínima necesaria para superar cada una de ellas, haciendo pública la relación de aspirantes que, por haber alcanzado, al menos, las indicadas puntuaciones deban ser convocados a la realización de la cuarta prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en la base 7.4".

- El Tribunal Calificador acordó que, para la valoración de las entrevistas personales de los aspirantes, se tomaran en cuenta una serie de factores (socialización; comunicación; motivación de logro; rasgos personalidad; sintomatología clínica y cualidades profesionales), tras lo cual se llegaría a dos tipos de resultado: ADECUADO, al cual se le asignarían 60 puntos, Y MENOS ADECUADO. En este caso, a los 60 puntos antes referidos se les detraería la puntuación correspondiente a los subfactores y niveles reflejados en la propuesta formulada por la Jefatura de Planificación Psicopedagógica. Entre dichos factores, se observa como dentro del de "Cualidades profesionales" se incluye un subfactor "Distorsión motivacional" que, en función del nivel que presente, I ó II, daba lugar a la detracción de 10 ó 15 puntos, respectivamente.

- El informe técnico emitido a resultas de la entrevista personal que se realizó a la recurrente el día 7 de mayo de 2008 ofrece el siguiente contenido:

" Cualidades profesionales.Distorsión motivacional.Deforma la realidad de modo intencionado, con el objetivo de ofrecer una imagen que se ajuste al perfil requerido.Durante el proceso de entrevista incurre en contínuas contradicciones con el objetivo de confundir a sus interlocutores".

Ello motivó que la recurrente obtuviera un resultado en la prueba de entrevista personal de 50 puntos lo que determinó que fuera declarada no apta en la tercera prueba ya que el Tribunal Calificador había fijado en 54 puntos la puntuación mínima de la prueba de entrevista personal exigida para obtener, junto con los otros mínimos establecidos en relación con los test psicotécnicos y la prueba de ortografía, la declaración de aptitud en dicha prueba del proceso selectivo.

- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la declaración de no aptitud, la recurrente interesó en demanda el recibimiento del pleito a prueba en los siguientes términos:

"(...) que habrá de versar sobre los siguientes extremos:

  1. Falta de motivación, arbitrariedad, fundamento de objetividad e incongruencia con el resultado de los test del informe técnico unido a las actuaciones.

  2. Procedencia de la calificación de adecuada de Doña Azucena en base a informe basado en pruebas y criterios de especialidad y hecho con realizado (sic) por un perito experto, que contraviene el contenido del informe en el que basó el tribunal para calificar a doña Azucena ".

Adjuntaba a su demanda, informe psicológico forense de resultados y conclusiones efectuado por un perito psicólogo y en el que, tras aplicar distintas pruebas y entrevistar a la recurrente, se procede a la integración de resultados y se alcanza la siguiente conclusión " En función de lo anteriormente expuesto, se considera que Dª Azucena posee las características que son exigibles para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía y que fueron valoradas en la entrevista personal".

- La Sala de instancia acordó el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 15 de diciembre de 2009, proponiendo la representación procesal de la Sra. Azucena la práctica, entre otras diligencias, de una prueba pericial para que "(...) el perito don Borja psicólogo clínico forense ratifique y explique el contenido del informe pericial aportado por esta parte y examine, critique y contradiga el informe-técnico unido al expediente administrativo en base al cual se le otorga a la entrevista 50 puntos y se declara no apta en esta prueba a mi representada"

- Dicha pericial fue inadmitida por providencia de 1 de febrero de 2010, al estimar la Sala de instancia que no era pertinente para la resolución del recurso. La recurrente promovió contra dicha denegación el correspondiente recurso de súplica en el que argumentaba que la única forma que tenía de demostrar la arbitrariedad, carencia de motivación, ausencia de rigor técnico y presunción de acierto y objetividad del informe técnico en que se basaba la declaración de no aptitud era a través de su crítica efectuada por un perito. Por auto de 1 de marzo de 2010, la Sala de instancia desestimó dicho recurso por cuanto no estimaba relevante la práctica de tal diligencia para la resolución del pleito.

QUINTO

Debemos adelantar que el recurso ha de ser estimado ya que no compartimos ni la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cuando señala que la prueba pericial no fue solicitada en sede judicial, por cuanto, en relación con este extremo, de lo expuesto anteriormente se deduce claramente que tal diligencia probatoria fue efectivamente interesada por la recurrente, ni tampoco el juicio que realiza la Sala de instancia sobre la pertinencia de la prueba pericial propuesta por la recurrente.

Esta Sala, precisamente, lo que viene sosteniendo es que la prueba pericial es el único medio de que dispone el interesado para demostrar que el acto resolutorio de un proceso selectivo es contrario a derecho. En este sentido debemos destacar nuestra sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso de casación nº 9184/2004 ) en la que señalábamos que "(...) En efecto no existe incompatibilidad alguna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el artículo 106.1 de la Constitución , y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquel un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurisprudencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que "ex lege", debe conocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición. Así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006 . En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción. La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2006 dice en este sentido que "(...) dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho". Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica".

Y en la de 5 de mayo de 2008, recaída en el recurso de casación nº 7392/2003, recaída en un supuesto similar al que es objeto del presente recurso, decíamos: " En consecuencia, como sostiene la recurrente, la denegación de la prueba pericial especialmente, produce indefensión a la recurrente, pues a través de la misma puede demostrar el error del Tribunal Calificador, que como la sentencia indica en el primer fundamento jurídico,no goza de una potestad infiscalizable jurisdiccionalmente, sino que sus actos, administrativos, están sometidos como todos, al control jurisdiccional ( artículo 106.1 de la Constitución en relación con el artículo 24.1), pues como ya se ha dicho por esta Sala, la llamada discrecionalidad técnica, no es un punto de partida que exima del control jurisdiccional, sino un punto de llegada, tras dicho control, tras verificarse que la actuación de los mismos ha estado ajustada a la ley y al ordenamiento jurídico. Otra cosa es que, dada la cualidad técnica de quienes forman estos Tribunales, a la hora de valorar las pruebas, se le otorgue una presunción de legalidad, de la que gozan por cierto todos los actos administrativos ".

Pues bien, la procedencia y pertinencia de la prueba pericial propuesta por la recurrente resulta más evidente, si cabe, en el presente caso, en el que el informe técnico que motivó la declaración de no aptitud no contenía justificación o razonamiento alguno que permitiera colegir los motivos que llevaron a los evaluadores a la conclusión alcanzada en relación con distorsión motivacional que apreciaron a la recurrente, no especificándose qué datos apreciados en la recurrente o qué respuestas dadas por aquélla les llevaron a tal apreciación, por lo que no cabe duda que la prueba pericial solicitada, a fin de que por un perito psicólogo se desvirtuara el acierto de tal conclusión, era pertinente y trascendente para la resolución de la controversia y ello sin perjuicio de la valoración que de la misma efectúe la Sala de instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, procede estimar el único motivo admitido del recurso de casación por infracción de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, a tenor de lo dispuesto en su artículo 95.1.c), procede reponer las actuaciones al momento anterior a la admisión de la prueba pericial propuesta.

SEXTO

A la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer expresa condena a ninguna de las partes sobre las costas procesales de este recurso de casación.

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación número 1408/2011, interpuesto por Doña Azucena contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de diciembre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 3734/2008 , sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

  2. - Ordenar la reposición de lo actuado en el referido recurso contencioso administrativo al momento inmediatamente anterior a la denegación de la prueba pericial, para admitir la indicada prueba pericial en los términos propuestos por la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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