ATS 2480/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo se dictó sentencia con fecha 1 de

Febrero de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 32/2009 tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo como procedimiento abreviado nº 2/2009, en la que se condenaba a Hipolito y Raimundo como autores de un delito contra la salud pública ya defnido a la pena, a cada uno de ellos de cinco años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo mde la condena y multa de 1.400 euros, así como al abono de las costas causadas por mitad e iguales partes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. María Dolores de la Plata Corbacho, actuando en representación de Hipolito, en base a los siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1 del mismo texto legal; error en la apreciación de las pruebas, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM ; error en la apreciación de las pruebas, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM .

Asimismo formuló recurso de casación el Procurador Dña. María del Carmen Giménez Cardona, en representación de Raimundo, en base a un único motivo: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo del recurso interpuesto se alega por este recurrente, ex artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, que la sentencia dictada ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega en síntesis, que no se ha practicado prueba de cargo que permita una condena, más concretamente, que no existe testimonio alguno que asevere que el recurrente realizaba actos de tráfico, que la cantidad de droga que le fue aprehendida es muy escasa, y que no le fueron hallados otros útiles relacionadas con el citado tráfico.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: I) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; II) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y III) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos han de decaer las alegaciones de este recurrente, pues se ha practicado en él prueba suficiente para considerarlo autor de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo, en el establecimiento denominado Pub Filos, sito en la localidad de Torrelavega, del que era dueño el recurrente, junto con otra persona, de cuatro bolsitas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 1,75 gramos, y una pureza del 44,4%; una navaja con restos de la misma sustancia; un paquete de tabaco con dos trozos de hachís en su interior, con un peso de 45, 69 gramos; y diversos recortes de plásticos, además de una bolsa, del mismo material, recortada en forma circular por varios sitios.

El recurrente, como vamos a precisar a continuación, se hallaba en el interior del establecimiento cuando los agentes, por las razones que señalaremos a continuación, inspeccionaron el mismo, encontrándosele en su poder 405 euros, distribuidos en varios billetes, según se describe en el factum de la resolución.

También en dicho establecimiento se encontraba el otro recurrente, cuñado del anterior, y que le ayudaba en el mismo, al que se le intervinieron en su poder, cinco bolsitas de una sustancia que, también debidamente analizada, resulto ser cocaína, con un peso de 2,12 gramos, y una pureza del 54%, otra navaja con restos de idéntica sustancia, además de 205 euros, también distribuidos en billetes.

- En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes.

Aquél que instruyó el atestado declaró como se había organizado un dispositivo de vigilancia en torno al citado establecimiento porque se habían recibido noticias de la venta de sustancias estupefacientes en dicho lugar, comprobando efectivamente, como recoge la sentencia, durante el curso de las vigilancias, como al mismo acudían consumidores conocidos, que en ocasiones llegaron a manifestar a los agentes como se efectuaban en dicha lugar las ventas de las papelinas.

Esta declaración ha resultado corroborada por la prestada por el Secretario del atestado, que intervino asimismo en la incautación de los efectos ya descritos a los acusados, que ratifica, declarando por otro lado que el otro acusado recurrente accedió al lugar cuando ya se había iniciado el registro, añadiendo, de una manera que el Tribunal califica como clara y rotunda, que este último efectivamente acudía habitualmente al Pub, donde permanecía.

En la misma línea declararon el resto de los agentes intervinientes, que ratificaron la existencia del trasiego de pequeños consumidores en el establecimiento, el hallazgo de los efectos ya descritos, y la participación de ambos acusados en la llevanza de dicho establecimiento.

- En tercer lugar ha podido también valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por el propio Hipolito

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Este básicamente sostiene que la droga que fue hallada en el establecimiento, cuya posesión reconoce, era para su consumo, si bien no explica por qué se hallaba en dicho lugar, y de la manera ya expuesta. De la misma manera, como declara el Tribunal, aporta explicaciones poco lógicas, y no siempre coincidentes, sobre la existencia y destino de los demás efectos que le fueron intervenidos, especialmente el relativo a los 405 euros que tenía en su poder cuando fue detenido.

En definitiva la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente, junto con el otro acusado, poseía la droga que le fue incautada con el propósito de venderla a terceras personas es lógica y racional por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de éste se ha producido.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la vulneración del artículo 368 del Código Penal . A) Alega el recurrente que no concurre el elemento subjetivo del tipo reseñado porque la droga que le fue hallada era para su consumo, constando en autos su condición de toxicómano.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Ya hemos declarado en el fundamento de derecho anterior la corrección del proceso deductivo del Tribunal que le conduce a afirmar que la droga que le fue hallada al condenado estaba preordenadas al tráfico. Por tanto la calificación de su conducta como un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal para alcanzar dicha conclusión, pero ello es ajeno al cauce casacional elegido.

Por otro lado, aún cuando estimásemos acreditado que el recurrente es consumidor de cocaína y hachís, lo que no consta, como veremos a continuación más detenidamente, la prueba ya descrita permitiría concluir de la misma manera que el destino de la que tenía en su poder era la venta a terceros.

Conforme a lo expuesto procede pues de nuevo la inadmisión del motivo analizado también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, se formula el tercer motivo del recurso, denunciándose la vulneración del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1 del mismo texto legal.

1. Se entiende que la pena que le ha sido impuesta es excesiva y no responde a criterios de razonabilidad.

2. Respecto a la individualización de las penas hemos de decir que la legalidad maraca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

   Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

   Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión del motivo alegado por el recurrente puesto que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada. Esta justifica cumplidamente la pena que le ha sido impuesta al primero en su fundamento de derecho tercero, la cual se mantiene por otro lado, dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista.

   Conforme a lo expuesto procede pues de nuevo la inadmisión del motivo analizado también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En el artículo 849.2 de la LECRIM, ampara el recurrente el siguiente motivo de su recurso, denunciando un error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala a estos efectos el recurrente, la hoja de declaración individual emitida por el Servicio de Vigilancia Epidemológica dependiente de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias, según el cual, el primero padece hepatitis C, y el informe emitido por el mismo Servicio de Salud, que constata su condición de toxicómano en atención a las prescripciones efectuadas.

   Debió pues apreciarse la atenuante de drogadicción.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal, y han sido examinados por éste de una manera ajustada a derecho.

   El primer informe solo permite concluir que el recurrente pacede hepatitis C, y el segundo recoge un historial de consultas a las que ha asistido éste, donde se le hicieron una serie de prescripciones, que el propio recurrente dice en su recurso que están indicados para el tratamiento de la depresión y la ansiedad, pero que no recoge diagnóstico alguno relativo a la drogodependencia que dice el recurrente padecer, y mucho menos, la intensidad o gravedad de ésta, y su influencia en los hechos por los que ha sido condenado.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En el mismo precepto de la LECRIM, funda el recurrente el último motivo de su recurso. En él alega que en el informe extendido en su día nada se decía sobre que la bolsa hallada al recurrente se hallaba recortada, y aún cuando algunos de los agentes así lo han declarado en el acto del juicio, lo más plausible es que si no se hizo constar en dicho informe es porque no era así.

Siento éstas las alegaciones del recurrente, y dado el alcance del motivo de casación esgrimido, y la necesidad de que éste, como hemos expuesto en el fundamento anterior, se ampare en un documento de las características ya expuestas, se ha de inadmitir sin mas el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con el ya reiterado artículo 885.1 de la LECRIM .

Recurso de Raimundo

También en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ampara este recurrente el único motivo de su recurso.

1. Dice el recurrente que no existen pruebas que permitan concluir que la droga que tenía en su poder estaba destinada a la venta a terceros.

2. Sobre el alcance revisor de esta Sala cuando se alega la vulneración expuesta, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en fundamentos anteriores de esta resolución.

3. Como en el caso del anterior recurrente, tampoco se ha producido en el caso de autos la vulneración de la presunción de inocencia de Raimundo .

Ya hemos hecho constar las circunstancias y las razones por las que se produjo la actuación policial en el establecimiento ya descrito, al cual, según ya también hemos expresado, este recurrente, cuñado del anterior, acudía normalmente. También consta la droga que le fue incautada, valorada en unos 205 euros, diciendo el recurrente sobre el particular, que era para su consumo en la feria de Infiesto, y que la había adquirido dos días antes. Al recurrente también se le intervino la cantidad de 205 euros.

Sobre este particular convendría destacar, como lo hace la sentencia, que el recurrente dijo en el acto del juicio que sus ingresos ascendía unos 545 euros mensuales al ser pensionista, y que vivía con su pareja sentimental, siendo por tanto claramente desproporcionados a dichos ingresos, tanto el valor de la droga que dice había comprado para consumirla un fin de semana, como la cantidad que llevaba en su poder, también, según el, para gastar en los mismos días.

En definitiva, se ha de inadmitir el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con el ya reiterado artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,