SAP Madrid 177/2011, 9 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 177/2011 |
TOMAS YUBERO MARTÍNEZ
SECRETARIO DE LA SALA
ROLLO DE SALA.- 31/00 PO
SUMARIO.-9/1999
JDO. INST.-Nº 45 DE MADRID
SENTENCIA NÚMERO 177
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)
D. JUAN PELAYO GACIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHAO
Madrid a 9 de mayo de 2011
VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº P.O. 31/00, procedente del Juzgado de
instrucción nº 45 de Madrid seguida por delito de agresión sexual contra Fermín, mayor de edad, hijo de Álvaro y de Agustina, nacido en
Mogadouro (Portugal) vecino de Madrid, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, con antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente y
en libertad provisional por esta causa. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y estando representando dicho procesado por la procuradora Sra. Gutierrez
Sanz y defendido por el Letrado Sr. Córdoba Illescas y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el parecer de esta Sala. Ha
desempeñado la acusación particular Mariola, defendida por el Letrado Sr. Colmenarejo Jover y representada por la Procuradora
Sra. Salamanca Álvaro.
En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos
de un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; respondiendo de él, en concepto de AUTOR el procesado (párrafo 1º del Art. 28 del Código Penal ); con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, procediendo imponer al procesado la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta del artículo 55 del C.P. y prohibición de aproximación a una distancia de 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre y de comunicación con la víctima durante un periodo de 5 años, en aplicación del artículo 57 conforme al tenor que dicho precepto tenía en la fecha de los hechos, de acuerdo con la L.O. 14/1999, de 9 de junio y constas legales; igualmente estimó que el procesado deberá ser condenado, además, a indemnizar a Mariola en 10.000 euros, por los daños morales.
La acusación particular de Mariola, en igual trámite definitivo, concluyó de igual forma que el Ministerio Fiscal pero con las siguientes alteraciones: por el delito de agresión sexual solicitó la pena de 12 años de prisión para el procesado Fermín, agregando la solicitud de su condena como autor, además, de un delito de amenazas (art. 169 1º ó 2º C.P .), a la pena 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con prohibición de aproximación y de comunicación con Mariola por tiempo de 10 años e indemnización a la misma de 20.000# por los daños morales.
La defensa de Fermín solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art.
21.6 C.P .)
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HECHOS PROBADOS
UNICO .- Probado y así expresamente se declara que el procesado, Fermín, nacido fecha 10 de
enero de 1965 en Mogadouro ( Portugal) y condenado ejecutoramente por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Segunda, el 14 de marzo de 1991 y firme el 29 de noviembre de 1991, en la causa 19/1989, como autor responsable de un delito de violación a la pena de 12 años y dos días de reclusión menor, sobre las 07:00 horas del día 17 de octubre de 1999 cuando se encontraba en el Pub "El Corsario" sito en la calle Alonso Castrillo de Madrid, se ofreció a acercar a su domicilio a Mariola, a Rosendo y a Luis María en su coche. Después de dejar a los dos varones en sus domicilios, el procesado siguió conduciendo, no se detuvo en el domicilio de Mariola y, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, cerró las puertas del vehículo, la agarró fuertemente de las manos impidiendo que se moviera y quitándole las medias y la ropa interior, la penetró vaginalmente. A continuación, dio marcha atrás al vehículo, y abriéndolo, dejó salir a Mariola .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión
sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal del que es autor responsable el procesado.
En efecto, Fermín realiza sobre la persona de Mariola los actos que la Jurisprudencia viene enseñando como propios de los rasgos elementales asignados al ilícito penal estructurado en los indicados preceptos.
El delito de agresión sexual con penetración o violación castigado en los arts. 178 y 179 del CP se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuya voluntad se ve forzada por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de la agresión sexual. Estos actos se describen en el art. 179 del CP como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, siendo que en este caso el procesado procedió a penetrar vaginalmente a Mariola, en contra de la voluntad de ésta.
Señalaba la S.T.S. de 7 de mayo de 1988 que se trata de un delito de tendencia que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo (el acceso carnal no consentido), aunque éste sea elemental o básico ( S.T.S. de 4 de junio de 1999 ), requiriendo el tipo penal del artículo 179 del Código Penal los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluida la utilización de violencia o intimidación, si bien la acción específica de este tipo penal frente a la genérica del artículo 178 referida, implica que la agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduciendo objetos, por alguna de las dos primeras vías.
Refiere la STS 73/2004 de 26 de enero (RJ 2004/2179) que el art. 178 del Código Penal definía la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. La violencia se ha entendido como fuerza física ( STS 1546/2002 de 22 de septiembre ) acometiendo coacción o imposición material e implica una agresión más o menos violenta o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 20 de mayo del 98, y sentencia 1195/1999 de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenazas o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002 de 3 de octubre ). La agresión sexual implica el ataque a la libertad sexual, cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación ( STS 20-3-98 ). Jurisprudencia reiterada ha venido señalando que dicho delito requiere la existencia de los siguientes elementos: a) un requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena y b) un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta.
No obstante lo anterior, señalaba la STS 49/94 de 25-1 que el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos objetivos es decir del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo.
Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1988, 24 de septiembre de 2003, 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 de abril, 20 de mayo, 2, 7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 y 23 de octubre de 2007 ).
Hoy resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.
El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que sujetos puedan resultar forzados o inducidos por otros a prácticas sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad, y demostrada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la agresión, el delito se ha producido.
Por consiguiente, el ejercicio de la facultad...
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ATS, 4 de Octubre de 2013
...extraordinario de revisión contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9/5/11, dictada en el Rollo 31/00 , que condenó al hoy solicitante como autor de un delito de agresión sexual, con la agravante de reincidencia.- Se desconoce si fue objeto de recur......