SAP Pontevedra 303/2011, 2 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 303/2011 |
| Fecha | 02 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00303/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 218/11
Asunto: ORDINARIO 411/10
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.303
En Pontevedra a dos de junio de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 411/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 218/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Abelardo representado por el procurador D. CESAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ y asistido por el Letrado D. RAFAEL PEREZ FALCÓN, y como parte apelado-demandado: D. Covadonga, D. Cesar, D. Constantino
, DÑA Dulce, D. Demetrio Y DÑA Emma, representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. GERARDO PIÑEIRO GÓMEZ, DÑA Julia, no personada en esta alzada, sobre nulidad de operaciones particionales, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 23 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMANDO la excepción de COSA JUZGADA en los presentes autos, debo acordar y acuerdo el SOBRESEIMIENTO del proceso iniciado a instancia de D. Abelardo representado por la procuradora Sra. Bóveda Río y defendido por el letrado Sr. Pérez Falcón, contra Dª Covadonga, Cesar, Constantino, Dulce, Demetrio Y Emma, representados por el procurador Sr. García Sexto y asistidos del letrado Sr. Piñeiro Gómez; y Dª Julia, representada por la procuradora Sra. García Romarís y asistida de la letrada Sra. Cores Torres, con expresa condena en costas de la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Abelardo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de mayo para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Es objeto de recurso por parte de la representación originariamente demandante la sentencia dictada por la juez de primera instancia en la que, sin pronunciarse sobre el fondo del litigio, declaró la existencia de cosa juzgada.
El fundamento jurídico segundo expone con claridad los antecedentes relevantes del litigio, en forma que no discute el apelante, por lo que se reproducen a continuación:
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- El juicio ordinario nº 425/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa se promovió por D. Abelardo como demandante, frente a Dª Covadonga, Cesar, Constantino, Dulce
, Demetrio Y Emma, y contra la comunidad hereditaria de Alejo (Dª Julia ) como demandados, en ejercicio de una acción de nulidad de la partición de herencia aprobada en autos nº 195/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcia de Arousa, con base, entre otros motivos, en el hecho de haberse incorporado a la participación bienes que no existen y/o no pertenecen a los causantes, en concreto las fincas que fueron atribuidas al actor denominadas " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 " (nº 4 y 9 respectivamente del inventario).
La sentencia de 31-7-2008, desestimó la demanda absolviendo a los demandados, argumentando dicho pronunciamiento negativo por lo que a este procedimiento interesa en su fundamento de derecho cuarto a cuyo tenor "en cuanto a haberse incluido bienes que no existen y/o no pertenecen a los causantes (...) ni una ni otra causa ha sido acreditada y en virtud de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC procede también la desestimación de la demanda", señalando que "en dicha fecha -la de la partición efectuada por el contador-partidor en febrero de 2007- a la vista de la documentación aportada las fincas existían, fueron vistas e identificadas por el perito -que elaboró informe en nombre de 2007 a requerimiento del propio actor para unir al expediente NUM000 - y ahora en juicio por los causantes, por un lado la DIRECCION000 " (ver doc. nº 1 y nº 2 de la contestación de Dulce ) y por otra la DIRECCION001 " (...), pertenecientes una a la causante Marí Trini y otra al causante Alejo, y en ambos casos por herencia de sus padres".
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- Posteriormente, la sentencia nº 159/2009 de la AP de Pontevedra, Sección 3, de 28-4-2009, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante frente a la antedicha sentencia, desestimando el mismo y confirmando la resolución adoptada en primera instancia, vino a señalar por lo que al presente procedimiento incumbe, en su fundamento de derecho tercero que "En relación al segundo de los argumentos articulado en torno a una afirmación de nulidad por inexistencia o no pertenencia a la masa hereditaria de las fincas adjudicadas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " tampoco cabe acoger la apelación que nos ocupa (...)". Así en cuanto a la DIRECCION000 " destaca "la trascendencia al efecto del contenido de la papeleta de conciliación aportada en la alzada por la parte impugnante, donde se recoge la pertenencia a Onesimo, padre del actor y causante, del terreno donde su ubica la actual vivienda del demandante (de fecha 18-XI-1982) haciendo prueba en contra del mismo en cuanto viene a adverar las manifestaciones de los demandados".
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- Finalmente, en el actual Juicio Ordinario nº 411/2010, promovido por D. Abelardo, frente a Dª Covadonga, Cesar, Constantino, Dulce, Demetrio Y Emma, y Dª Julia, la parte actora solicita en su demanda que se declare la nulidad de las operaciones particionales aprobadas en los autos nº 195/1997 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1...
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