STS, 17 de Enero de 2012

La Procuradora Dª. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D. Torcuato presentó el 29 de julio de 2010 escrito dirigido a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por el que se interponía recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 2010, que resuelve desestimar, entre otras, la reclamación formulada por el hoy recurrente, con vistas a la indemnización de los perjuicios sufridos por el abono a consecuencia de la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2007 .

Por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2010 se admitió a trámite el recurso, y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley de Jurisdicción , y la práctica de los emplazamientos a que refiere su artículo 49.

Conferido plazo para formalizar demanda, fue presentada por la parte actora en fecha 25 de noviembre de 2010, en la que, tras exponer cuanto estimó procedente, suplicaba a la Sala que dictara sentencia por la que se estime el recurso , se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros, por ser disconforme a derecho y se declare la procedencia de la indemnización solicitada de 9.280,98 euros, más los intereses legales procedentes desde el momento de la denegación por la Administración del pago único, en concepto de daños sufridos por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

El 20 de enero de 2011, por el Abogado del Estado se formuló escrito de contestación a demanda, alegando que procede la desestimación del recurso ya que la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, mantuvo la exigencia prevista en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo , que ha de considerarse una carga general de estricta justicia.

Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2011 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

La votación y fallo del recurso fue señalada para el día 10 de enero de 2012, fecha en que ha tenido lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Impugna la parte actora el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 2010, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló el día 22 de abril de 2008 por el menoscabo económico que le produjo la aplicación del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo , de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, (en adelante RDL 5/2002) declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo .

Alegaba que en fecha de 26 y 27 de septiembre de 2002 presentó ante el Instituto Nacional de Empleo sendas solicitudes; una primera solicitud de "pago único" de la prestación contributiva por desempleo, y alternativamente, el abono de las cotizaciones de la Seguridad Social con cargo a la prestación por desempleo, a los efectos de incorporarse como socio trabajador a una Sociedad Cooperativa. En fecha de 23 de diciembre de 2002 la Directora Provincial del INEM denegó la solicitud de "pago único" y, en fecha de 31 de enero de 2003 también la relativa al abono de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social sobre la base de que el RDL 5/2002 excluía la modalidad de pago único y también la relativa a la subvención de las cotizaciones a la Seguridad Social en el caso de los trabajadores que hubieran cesado previamente en la sociedad cooperativa a la que pretendiesen incorporarse como socio trabajador. Contra estas resoluciones el hoy actor acudió a la vía jurisdiccional social, en la que recayeron sentencias que desestimaban sus recursos y confirmaban las Acuerdos denegatorios del INEM aplicando la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2002, de 24 de mayo .

Por Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2007 , se declaró inconstitucional y nulo el RDL 5/2002, de 24 de mayo , al amparo del cual se le había denegado el pago único de la prestación por desempleo. Con anterioridad al RDL 5/2002, de 24 de mayo, no se establecía el requisito de que previamente no hubieran cesado en la Sociedad Cooperativa, para poder acceder a la prestación contributiva en su modalidad de "pago único", por ello, la aplicación de esta norma declarada inconstitucional y nula ha causado unos perjuicios evidentes y evaluables en la cantidad de 9.280,98 euros, más los intereses legales desde la fecha de la denegación de la solicitud de pago único de 23 de diciembre de 2002 por parte del INEM.

En apoyo de su reclamación se refiere a la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2010, recurso de casación 588/2008 , en la que en un asunto con evidentes similitudes con el presente, se estimó la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por los perjuicios causados por la aplicación del citado RDL 5/2002, de 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo, en virtud del cual se habían denegado unos salarios de tramitación. Las argumentaciones ofrecidas en la indicada sentencia del Pleno son plenamente aplicables al presente supuesto por lo que procede la estimación de su pretensión declarativa e indemnizatoria. No cabe argumentar que se esté revisando una situación jurídica afectada por el instituto de la cosa juzgada ( artículos 40.1 c) LOTC y artículo 161.1 a) CE ) , ya que aquí lo que se persigue es la plena indemnidad patrimonial por la causación de una lesión antijurídica al actor, cuya reparación ha de ser integral.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda solicita, la desestimación del recurso asumiendo el Dictamen del Consejo de Estado 2084/2009, de 25 de marzo de 2010. Destaca que la situación jurídica del actor resulta afectada por la cosa juzgada y que la exigencia establecida en la Disposición Adicional Cuarta del RDL 5/2002 y mantenida en la posterior Ley 45/2002, de 12 de diciembre, es una exigencia de justicia ya que la anterior situación podía encubrir una ficción de cese para obtener un beneficio de "pago único" de la prestación por desempleo, por lo que tanto el RDL 5/2002 como la Ley 45/2002 acertaron a la hora de imponer que la incorporación como socio trabajador no se refiera a la misma cooperativa o sociedad laboral en la que previamente hubieran cesado.

Son relevantes para analizar la presente controversia los siguientes aspectos jurídicos y fácticos:

1. La Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2002, de 24 de mayo , titulada "Programa de fomento del empleo en economía social y empleo autónomo" en su apartado 1, disponía:

   " 1.- En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por este Real Decreto-Ley, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes:

   Primera. La Entidad Gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33%. En este supuesto el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria en el caso de cooperativas o sociedades laborales, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía ."

   El artículo 228 apartado 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social había modificado su redactado por el indicado RDL 5/2002:

   "Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la entidad gestora podrá abonar por una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir...."

   Por su parte, el artículo 1.1 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , contenía, antes de su modificación por el RDL 5/2002 en relación con esta prestación de desempleo en su modalidad de pago único:

   " 1. Quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán recibir por una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten ante el INEM que van a realizar una actividad profesional como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad de carácter laboral, según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. "

   Se introducía, por tanto, en virtud del citado Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, como nueva exigencia que previamente no hubieran cesado en la cooperativa o sociedad laboral a la que pretendieran acceder como socio trabajador, para poder acceder a la prestación por desempleo en su modalidad de pago único.

2. La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo , declaró inconstitucional y nulo el RDL 5/2002 citado. Así, consideró que únicamente cabía analizar la cuestión relativa a si el RDL 5/2002 en su conjunto había vulnerado el art. 86.1 de la Constitución (CE ), por haberse dictado sin que concurriera el presupuesto habilitante de que el Gobierno atendiera con él a un "caso de extraordinaria y urgente necesidad". Y a esta cuestión exclusiva el TC respondió afirmativamente, limitándose su fallo, sin más adición o añadido sobre sus efectos, a "declarar inconstitucional y nulo el citado Real Decreto-ley, por vulneración del artículo 86.1 CE ".

3. Por su parte, La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, titulada también de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, tramitada por el procedimiento de urgencia, entró en vigor el 14 de diciembre de 2002, derogó aquel RDL y en lo que a nosotros nos atañe confirmó la exigencia prevista ya en la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2002 .

4. Consta que el actor desarrolló sus servicios laborales para Gredos San Diego, S. Cooperativa Mad, durante dos años, desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 31 de agosto de 2002 y solicitó la prestación contributiva por desempleo en su modalidad de pago único el 26 de septiembre de 2002, para incorporarse, como socio a la entidad. Tal petición le fue denegada por el INEM el 23 de diciembre de 2002 sobre la base de que el RDL 5/2002, de 24 de mayo excluía tal modalidad de pago único en el caso de trabajadores que hubiera cesado en la sociedad cooperativa a la que pretendiesen incorporarse en cuanto socio.

En el presente caso se analiza la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el menoscabo patrimonial que se dice sufrido , derivado de la aplicación al régimen de prestaciones por desempleo en su modalidad específica de pago único, de las nuevas previsiones que se contenían en el referido RDL 5/2002, 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo.

Muchas de las cuestiones sobre la naturaleza de esta específica y controvertida institución -responsabilidad patrimonial del Estado Legislador- y sus efectos en los actos de aplicación, ya han sido tratados, y nos ha de servir como punto de partida en el presente caso la Sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2010, recurso de casación 588/2008 sobre la misma aplicación de este RDL a los procesos laborales por despido en lo referido a los salarios de tramitación cuando era declarado el despido improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social y el empresario optaba por la extinción del contrato de trabajo.

Esta relevante sentencia del Pleno de la Sala ha venido a reavivar cuestiones no pacíficas ya que se partía de muchos frentes parcialmente tratados en sentencias anteriores cual era los efectos de la leyes o normas con rango de ley declaradas inconstitucionales sobre los actos ya consumados, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que habían revisado los actos y los habían declarado conforme a derecho, y más aún, si todavía era posible reconocer al poder legislativo exención de responsabilidad por sus actuaciones cuando las propias leyes no reconocieran expresamente tal posibilidad -ex artículo 139.3 Ley 30/1992, 26 de noviembre , entre otros aspectos.

En definitiva, el marco en el que debe decidirse la controversia está fijado por esta sentencia y se tratará de analizar aquellos aspectos que se consideran propios de este caso concreto y que se separan de la cuestión allí analizada.

En el presente caso, nos encontramos ante un acto de aplicación de la regulación del citado RDL 5/2002, de 24 de mayo, que recoge una nueva regulación para este tipo de prestaciones de desempleo en pago único distinto al existente hasta aquel momento por el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio en su artículo 1.1 , que se modifica, y que genera en el recurrente un menoscabo no discutido por la demandada, cual es que no pueda percibir la prestación solicitada en su modalidad de pago único para incorporarse a la Sociedad Cooperativa como socio. Tal denegación realizada dentro del plazo de vigencia del RDL 5/2002 -solicitud de 26 de septiembre de 2002- fue recurrida tanto ante el Juzgado de lo Social como en suplicación y confirmada atendiendo a criterios de justicia material y a los efectos de alejar un posible fraude en aquellos que cesan como trabajadores por cuenta ajena y seguidamente se incorporan como socios con la aportación de aquello obtenido en base a este Programa de fomento del empleo y la ocupabilidad.

La declaración de inconstitucionalidad por infracción del artículo 86.1 CE que se efectuó del RDL por STC nº 68/2007 no formuló declaración alguna relativa a los efectos jurídicos de fallo en cuanto a su eficacia "ex tunc" o "ex nunc", y ante el silencio de la sentencia procedía acudir al engarce tanto de las previsiones del artículo 161.1 a) CE , artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional así como también a la naturaleza de la pretensión ejercitada.

En la reciente sentencia de esta Sección de 14 de junio de 2011, recurso de casación 122/2010 , resumimos los puntos de la anterior del Pleno de 2 de junio de 2010 en esta cuestión:

A continuación, la Sala aborda la razón de oposición que niega que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad haya de conllevar por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo o la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia, considerando que, con ella, lo que se pretende traer a colación es la cuestión de los efectos que ha de producir la declaración de inconstitucionalidad en los procesos en los que se hizo aplicación de la norma inconstitucional así como la de los posibles obstáculos que, para el éxito de la acción indemnizatoria, puedan suponer los pronunciamientos firmes alcanzados en ellos.

Para resolver dicha cuestión, la Sala tiene en cuenta el tenor literal de los artículos 161.1.a) de la Constitución española y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de ellos extrae una primera conclusión, la de que " (...) la declaración de inconstitucionalidad (con la única y sola excepción que prevé el inciso final de la segunda de esas normas, sólo referida a los procesos penales o contencioso-administrativos de revisión de resoluciones sancionadoras, en los que la inaplicación de la norma inconstitucional determine un efecto beneficioso para aquél o aquellos contra los que se siguieron esos procesos) deja incólume y no menoscaba el valor de cosa juzgada de la sentencia firme cuya razón de decidir y cuyo pronunciamiento se sustentó en la aplicación de la norma luego declarada contraria a la Constitución. " (FD 7º, párrafo cuarto).

A continuación, la Sala califica estas normas limitadoras de los efectos propios del régimen general del instituto procesal de la cosa juzgada como restrictivas o limitativas de derechos y de carácter excepcional y, por ello, procede a interpretarlas de un modo estricto y no extensivo, entendiendo así que las mismas disponen que la cosa juzgada ha de alcanzar a las pretensiones invocadas en el proceso ya fenecido pero no a aquéllas que sean distintas de las antes deducidas " (...) bien porque los sean los sujetos frente a los que se piden; bien porque lo sea el "petitum", esto es, el bien jurídico cuya protección se solicita. " (FD 7º, párrafo noveno).

De dicha interpretación, concluye la Sala afirmando que lo ordenado en los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "(...) no impide el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego declarada contraria a la Constitución. " (FD 7º, párrafo décimo), al no existir identidad entre los bienes jurídicos cuya protección se solicita ya que en el proceso fenecido lo era el derecho o derechos derivados, a juicio del recurrente, de una concreta situación o relación jurídica y en el nuevo proceso lo es el de ser indemnizado por los daños ocasionados en su patrimonio por un tercero que no tenía el deber de soportar. Con ello, la Sala mantiene así el criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron las ya mencionadas sentencias de 29 de febrero , 13 de junio y 15 de julio de 2000 y que, a juicio de la Sala, es el que mejor se ajusta al que rige en materia de ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra los Estados miembros de la Unión Europea. "

Así, no hay infracción a la autoridad de cosa juzgada generada por las previas sentencias de la Jurisdicción Social que confirmaron la denegación a la prestación por desempleo en pago único por el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial con la pretensión de obtener una reparación integral de un menoscabo o daño efectivo. Cuestión distinta, será si el mismo ha de considerarse antijurídico y, por tanto, si existe o no deber jurídico de soportarlo por el ciudadano. Por tanto, debe reconocerse la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial al margen de la relación íntima que pueda reconocerse entre lo resuelto mediante sentencia firme y lo accionado al amparo de este instituto.

El punto en el que se separa el presente caso de los analizados reiteradamente por esta sección en ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial por aplicación del citado RDL, a partir de la indicada sentencia del Pleno de 2 de junio de 2010 y que indefectiblemente va a determinar la suerte desestimatoria del recurso es el relativo a la antijuridicidad del menoscabo, partiendo de la concurrencia de los anteriores elementos, no discutidos, daño efectivo, real e individualizado en la persona del recurrente, titulo de imputación en la declaración de inconstitucionalidad de la norma aplicada, por lo que la situación hasta aquí es claramente incardinable en cada uno de los fundamentos sostenidos por aquella sentencia.

En la sentencia del Pleno se aprecia, así "(...) el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño ". Y en aquel caso la Sala llegó a la conclusión clara de daño antijurídico, fortalecida por la regulación contenida en la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , surgida tras la convalidación del Real Decreto-ley 5/2002 , ya que la decisión del legislador de derogarlo de modo expreso, reintroduciendo nuevamente la obligación de pago de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente en que el empresario optara por la extinción de la relación laboral, equivale a "(...) la desautorización de la supresión que había introducido el RDL, por no apreciar el legislador, en suma, que ese interés general o esos criterios u objetivos demandaran en ese momento, ni en el tan inmediatamente anterior en que el RDL fue aprobado, aquella supresión de los salarios de tramitación "

Pero lo anterior, no ocurrió en el presente caso, en el que la misma exigencia se mantuvo en dicha Ley 45/2002, de 12 de diciembre, por razones de política legislativa, con lo que es evidente que a partir de su entrada en vigor tampoco era posible la obtención del beneficio, con lo que podemos considerar que razones de entidad suficiente determinan o enervan la regla general de la antijuridicidad del daño y reforzaron la exigencia por razones que se consideraban de justicia o evitación del fraude y hace que nos encontremos ante un perjuicio o menoscabo que tenga el deber jurídico de soportar el perjudicado, por la existencia de un precepto que fortalece aquella decisión en su día aplicada de exigir que no se hubiera cesado previamente en la cooperativa a la que se pretendía acceder. Y ello, sin que se esté contraviniendo el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala, ya que ya la misma recoge esta posibilidad de atender a la norma derogatoria para analizar la antijuridicidad del daño:

" Así, no lo es la causa o razón determinante del vicio de inconstitucionalidad, limitada en el caso que aquí enjuiciamos a la sola o mera contravención por el RDL del inciso inicial del art. 86.1 CE , pues cuál sea esa causa o razón es y debe ser en principio indiferente si el perjuicio cuya reparación se pretende deriva precisamente de la aplicación de la norma declarada inconstitucional. Otra cosa distinta, posible en hipótesis, es que la concreta causa o razón apreciada pueda incidir en el juicio sobre la antijuridicidad del daño, y que por ello y a tal fin haya de ser valorada y tomada en consideración. Pero no es esto lo que apreciamos en el caso que ahora nos ocupa, tal y como resulta de lo que luego habremos de razonar al examinar ese elemento de la antijuridicidad o inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño.

Asimismo, tampoco es relevante que aquel RDL estuviera derogado cuando se dictó la sentencia que lo declaró inconstitucional. No lo es, en tanto en cuanto la norma derogatoria no haya reparado el perjuicio irrogado por la aplicación de aquél mientras formalmente estuvo vigente. Cosa distinta es, en la línea antes dicha, que esa norma derogatoria pueda incluir preceptos que deban ser tomados en consideración para decidir sobre la antijuridicidad del perjuicio. De ello también nos ocuparemos en un momento posterior de esta sentencia."

Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un daño antijurídico, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, resulta inviable la pretensión formulada, al no concurrir los requisitos que determinan su existencia.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.