STS, 3 de Mayo de 2012

Impugna la parte actora el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 2.010, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló el día 21 de abril de 2008 por el menoscabo económico que le produjo la aplicación del Real Decreto-ley 5/2.002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad (en adelante RDL 5/2.002) declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2.007, de 28 de marzo .

Los hechos en que la parte actora fundamenta su pretensión, y que se desprenden del expediente administrativo, son los siguientes:

El 27 de octubre de 2.000 la recurrente firmó un contrato laboral en prácticas con Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Laboral). Este contrato tenía una duración inicial de seis meses, pero fue prorrogado por dos veces, finalizando el mismo el día 26 de noviembre de 2.002.

Una vez finalizado el contrato, el 29 de noviembre de 2.002, la recurrente solicitó ante el Instituto Nacional de Empleo (INEM) la correspondiente prestación por desempleo, que le fue concedida por resolución de 10 de diciembre de 2.002, con una base reguladora diaria de 45,27 euros y por el periodo de 27 de noviembre de 2.002 a 26 de septiembre de 2.003.

En todo caso antes de la expiración del contrato, sin que conste la fecha exacta, la recurrente solicitó al Consejo Rector de Caja Laboral su admisión como socia de trabajo, petición que fue resuelta favorablemente por la citada entidad en la sesión del Consejo Rector de 31 de octubre de 2.002. Pero dicha incorporación quedaba condicionada a la realización de las correspondientes aportaciones económicas en concepto de cuota de ingreso (1.980 euros) y aportación obligatoria (9.880 euros).

Para hacer frente a esos pagos, en fecha 29 de noviembre de 2.002, la recurrente presentó ante el INEM la solicitud de pago único de la prestación contributiva por desempleo; petición que fue denegada mediante resolución del Director Provincial de León de 21 de enero de 2.003 por considerar que la peticionaria no reunía los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2.002, de 12 de diciembre , para poder acceder a la prestación por desempleo en su modalidad de pago único.

No consta que esta resolución fuese recurrida ante los Tribunales.

Sobre estos hechos argumenta la actora, primero, que en la fecha de su solicitud estaba vigente el RDL 5/2.002, y no la Ley 45/2.002 que es la norma expresamente invocada por la resolución administrativa denegatoria de su solicitud, por lo que en realidad debió aplicarse el citado RDL, cuya Disposición Transitoria Cuarta tiene un contenido idéntico a la de la Ley 45/2.002 . Y segundo, que presupuesto que la norma aplicable era la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2.002 , que luego fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 68/2.007, de 28 de marzo , la aplicación de esa norma inconstitucional le habría causado unos perjuicios equivalentes a la prestación por desempleo que dejó de percibir (8.963,46 euros), pues de acuerdo con la normativa anterior al RDL 5/2.002, contenida en el Real Decreto 1.044/1.985, de 19 de junio, entiende que sí tenía derecho a ella.

Cita la demanda en apoyo de la pretensión en ella contenida la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.010, recurso de casación 588/2008 , en la que en un asunto con evidentes similitudes con el presente, se estimó la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por los perjuicios causados por la aplicación del citado RDL 5/2.002, de 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo, en virtud del cual se habían denegado unos salarios de tramitación.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda solicita la desestimación del recurso asumiendo el Dictamen del Consejo de Estado 2.084/2.009, de 25 de marzo de 2.010. Destaca que la situación jurídica de la actora es diferente de las enjuiciadas en la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2.010 y en otras muchas posteriores en materia de salarios de tramitación, pues a diferencia de los supuestos que han dado lugar a esas sentencias, aquí la Ley 45/2.002, que derogó el RDL 5/2.002, mantuvo las modificaciones introducidas por éste en los requisitos exigidos para obtener el pago único de la prestación por desempleo. Insiste además en que la normativa anterior al RDL 5/2.002 tampoco reconocía este derecho de modo automático y existían preceptos que igualmente hubieran impedido a la actora acceder al pago único. Cita en particular el art. 1.1 del Real Decreto 1.044/1.985 , que exige que el cese en la actividad laboral se haya producido "con carácter definitivo", un requisito que para el representante de la Administración "es imposible apreciar en un simple paréntesis formal, que no real" en la relación entre la actora y Caja Laboral. Por lo demás, reproduce algunos de los motivos de impugnación ya esgrimidos en otros recursos similares en los que se reclamaban los salarios de tramitación dejados de percibir como consecuencia de la aplicación del RDL 5/2.002, como son los obstáculos que para el éxito de la acción indemnizatoria representan la dicción de los arts. 161.1.a) CE y 40.1 LOTC , que impiden la revisión de sentencias, o la exigencia contenida en los arts. 141.1 y 139.2 de la Ley 30/1.992 de que el menoscabo económico en que se basa la responsabilidad patrimonial haya de ser antijurídico y además individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

SEGUNDO .- Así planteada la controversia, es de carácter netamente jurídico, pues se trata de determinar si la aplicación del régimen de pago único de las prestaciones por desempleo introducido por el RDL 5/2.002, declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2.007, de 28 de marzo , y mantenido luego por la Ley 45/2.002, genera daños indemnizables conforme al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Para resolver esta problemática debemos partir ante todo del tenor literal de las normas cuya aplicación invocan las dos partes de este proceso.

1. El artículo 1.1 del Real Decreto 1.044/1985, de 16 de junio , que regulaba esta cuestión con anterioridad a la promulgación del RDL 5/2.002 dispone que:

   " 1. Quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán recibir por una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten ante el INEM que van a realizar una actividad profesional como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad de carácter laboral, según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

2. Por su parte, la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2.002 , titulada " Programa de fomento del empleo en economía social y empleo autónomo" en su apartado 1, disponía:

   " 1.- En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por este Real Decreto-Ley, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes:

   Primera. La Entidad Gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33%.

   En este supuesto el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria en el caso de cooperativas o sociedades laborales, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía."

   A su vez, el artículo 228.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al que se remite la disposición que acabamos de reproducir también había sido modificado por el indicado RDL 5/2.002, pasando a tener la siguiente redacción:

   "Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la entidad gestora podrá abonar por una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir."

   Se introducía, por tanto, en virtud del citado Real Decreto-Ley 5/2.002, de 24 de mayo, como nueva exigencia para acceder al pago único de la prestación por desempleo, que el peticionario no hubiera cesado previamente en la cooperativa o sociedad laboral a la que pretendía acceder como socio trabajador.

   Como es sabido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2.007, de 28 de marzo, declaró inconstitucional y nulo el RDL 5/2.002 citado. Así, consideró que únicamente cabía analizar la cuestión relativa a si el RDL 5/2.002 en su conjunto había vulnerado el art. 86.1 CE , por haberse dictado sin que concurriera el presupuesto habilitante de que el Gobierno atendiera con él a un "caso de extraordinaria y urgente necesidad". Y a esta cuestión exclusiva el TC respondió afirmativamente, limitándose su fallo, sin más adición o añadido sobre sus efectos, a "declarar inconstitucional y nulo el citado Real Decreto-Ley, por vulneración del artículo 86.1 CE ".

3. Finalmente, la Ley 45/2.002, de 12 de diciembre, titulada también de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, derogó el RDL 5/2.002 pero en lo que a nosotros nos atañe mantuvo la redacción contenida en la Disposición Transitoria Cuarta del citado RDL confirmando la exigencia de que el beneficiario del pago único no hubiera cesado previamente en la cooperativa o sociedad laboral a la que pretendía acceder como socio trabajador.

   TERCERO .- La cuestión que hemos presentado en los precedentes fundamentos ya ha recibido respuesta de esta Sala y Sección en las sentencias de 22 de noviembre de 2.011 (recurso núm. 382/2.010 ), cuya doctrina ha sido reiterada en la sentencia de 17 de enero de 2.012 (recurso núm. 371/2.010 ) que desestimó un recurso idéntico al aquí interpuesto. La decisión de la Sala se asentó en los siguientes razonamientos, plenamente aplicables a este caso:

   "TERCERO.- En el presente caso se analiza la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el menoscabo patrimonial que se dice sufrido , derivado de la aplicación al régimen de prestaciones por desempleo en su modalidad específica de pago único, de las nuevas previsiones que se contenían en el referido RDL 5/2.002, 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo.

   Muchas de las cuestiones sobre la naturaleza de esta específica y controvertida institución -responsabilidad patrimonial del Estado Legislador- y sus efectos en los actos de aplicación, ya han sido tratados, y nos ha de servir como punto de partida en el presente caso la Sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2.010, recurso de casación 588/2.008 sobre la misma aplicación de este RDL a los procesos laborales por despido en lo referido a los salarios de tramitación cuando era declarado el despido improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social y el empresario optaba por la extinción del contrato de trabajo.

   Esta relevante sentencia del Pleno de la Sala ha venido a reavivar cuestiones no pacíficas ya que se partía de muchos frentes parcialmente tratados en sentencias anteriores cual era los efectos de la leyes o normas con rango de ley declaradas inconstitucionales sobre los actos ya consumados, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que habían revisado los actos y los habían declarado conforme a derecho, y más aún, si todavía era posible reconocer al poder legislativo exención de responsabilidad por sus actuaciones cuando las propias leyes no reconocieran expresamente tal posibilidad "ex artículo 139.3 Ley 30/1.992, 26 de noviembre , entre otros aspectos."

   En definitiva, el marco en el que debe decidirse la controversia está fijado por esta sentencia y se tratará de analizar aquellos aspectos que se consideran propios de este caso concreto y que se separan de la cuestión allí analizada.

   En el presente caso, nos encontramos ante un acto de aplicación de la regulación del citado RDL 5/2.002, de 24 de mayo, que recoge una nueva regulación para este tipo de prestaciones de desempleo en pago único distinto al existente hasta aquel momento por el Real Decreto 1.044/1.985, de 19 de junio en su artículo 1.1 , que se modifica, y que genera en el recurrente un menoscabo no discutido por la demandada, cual es que no pueda percibir la prestación solicitada en su modalidad de pago único para incorporarse a la Sociedad Cooperativa como socio. Tal denegación realizada dentro del plazo de vigencia del RDL 5/2.002 -solicitud de 26 de septiembre de 2.002- fue recurrida tanto ante el Juzgado de lo Social como en suplicación y confirmada atendiendo a criterios de justicia material y a los efectos de alejar un posible fraude en aquellos que cesan como trabajadores por cuenta ajena y seguidamente se incorporan como socios con la aportación de aquello obtenido en base a este Programa de fomento del empleo y la ocupabilidad.

   La declaración de inconstitucionalidad por infracción del artículo 86.1 CE que se efectuó del RDL por STC nº 68/2007 no formuló declaración alguna relativa a los efectos jurídicos de fallo en cuanto a su eficacia "ex tunc" o "ex nunc", y ante el silencio de la sentencia procedía acudir al engarce tanto de las previsiones del artículo 161.1 a) CE , artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional así como también a la naturaleza de la pretensión ejercitada.

   En la reciente sentencia de esta Sección de 14 de junio de 2.011, recurso de casación 122/2.010 , resumimos los puntos de la anterior del Pleno de 2 de junio de 2.010 en esta cuestión:

   A continuación, la Sala aborda la razón de oposición que niega que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad haya de conllevar por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo o la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia, considerando que, con ella, lo que se pretende traer a colación es la cuestión de los efectos que ha de producir la declaración de inconstitucionalidad en los procesos en los que se hizo aplicación de la norma inconstitucional así como la de los posibles obstáculos que, para el éxito de la acción indemnizatoria, puedan suponer los pronunciamientos firmes alcanzados en ellos.

   Para resolver dicha cuestión, la Sala tiene en cuenta el tenor literal de los artículos 161.1.a) de la Constitución española y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de ellos extrae una primera conclusión, la de que " (...) la declaración de inconstitucionalidad (con la única y sola excepción que prevé el inciso final de la segunda de esas normas, sólo referida a los procesos penales o contencioso-administrativos de revisión de resoluciones sancionadoras, en los que la inaplicación de la norma inconstitucional determine un efecto beneficioso para aquél o aquellos contra los que se siguieron esos procesos) deja incólume y no menoscaba el valor de cosa juzgada de la sentencia firme cuya razón de decidir y cuyo pronunciamiento se sustentó en la aplicación de la norma luego declarada contraria a la Constitución. " (FD 7º, párrafo cuarto).

   A continuación, la Sala califica estas normas limitadoras de los efectos propios del régimen general del instituto procesal de la cosa juzgada como restrictivas o limitativas de derechos y de carácter excepcional y, por ello, procede a interpretarlas de un modo estricto y no extensivo, entendiendo así que las mismas disponen que la cosa juzgada ha de alcanzar a las pretensiones invocadas en el proceso ya fenecido pero no a aquéllas que sean distintas de las antes deducidas " (...) bien porque lo sean los sujetos frente a los que se piden; bien porque lo sea el "petitum", esto es, el bien jurídico cuya protección se solicita. " (FD 7º, párrafo noveno).

   De dicha interpretación, concluye la Sala afirmando que lo ordenado en los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "(...) no impide el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego declarada contraria a la Constitución. " (FD 7º, párrafo décimo), al no existir identidad entre los bienes jurídicos cuya protección se solicita ya que en el proceso fenecido lo era el derecho o derechos derivados, a juicio del recurrente, de una concreta situación o relación jurídica y en el nuevo proceso lo es el de ser indemnizado por los daños ocasionados en su patrimonio por un tercero que no tenía el deber de soportar. Con ello, la Sala mantiene así el criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron las ya mencionadas sentencias de 29 de febrero , 13 de junio y 15 de julio de 2.000 y que, a juicio de la Sala, es el que mejor se ajusta al que rige en materia de ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra los Estados miembros de la Unión Europea. "

   Así, no hay infracción a la autoridad de cosa juzgada generada por las previas sentencias de la Jurisdicción Social que confirmaron la denegación a la prestación por desempleo en pago único por el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial con la pretensión de obtener una reparación integral de un menoscabo o daño efectivo. Cuestión distinta, será si el mismo ha de considerarse antijurídico y, por tanto, si existe o no deber jurídico de soportarlo por el ciudadano. Por tanto, debe reconocerse la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial al margen de la relación íntima que pueda reconocerse entre lo resuelto mediante sentencia firme y lo accionado al amparo de este instituto.

   CUARTO.- El punto en el que se separa el presente caso de los analizados reiteradamente por esta sección en ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial por aplicación del citado RDL, a partir de la indicada sentencia del Pleno de 2 de junio de 2.010 y que indefectiblemente va a determinar la suerte desestimatoria del recurso es el relativo a la antijuridicidad del menoscabo, partiendo de la concurrencia de los anteriores elementos, no discutidos, daño efectivo, real e individualizado en la persona del recurrente, titulo de imputación en la declaración de inconstitucionalidad de la norma aplicada, por lo que la situación hasta aquí es claramente incardinable en cada uno de los fundamentos sostenidos por aquella sentencia.

   En la sentencia del Pleno se aprecia, así "(...) el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño ". Y en aquel caso la Sala llegó a la conclusión clara de daño antijurídico, fortalecida por la regulación contenida en la Ley 45/2.002, de 12 de diciembre , surgida tras la convalidación del Real Decreto- Ley 5/2.002, ya que la decisión del legislador de derogarlo de modo expreso, reintroduciendo nuevamente la obligación de pago de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente en que el empresario optara por la extinción de la relación laboral, equivale a "(...) la desautorización de la supresión que había introducido el RDL, por no apreciar el legislador, en suma, que ese interés general o esos criterios u objetivos demandaran en ese momento, ni en el tan inmediatamente anterior en que el RDL fue aprobado, aquella supresión de los salarios de tramitación ."

   Pero lo anterior, no ocurrió en el presente caso, en el que la misma exigencia se mantuvo en dicha Ley 45/2.002, de 12 de diciembre, por razones de política legislativa, con lo que es evidente que a partir de su entrada en vigor tampoco era posible la obtención del beneficio, con lo que podemos considerar que razones de entidad suficiente determinan o enervan la regla general de la antijuridicidad del daño y reforzaron la exigencia por razones que se consideraban de justicia o evitación del fraude y hace que nos encontremos ante un perjuicio o menoscabo que tenga el deber jurídico de soportar el perjudicado, por la existencia de un precepto que fortalece aquella decisión en su día aplicada de exigir que no se hubiera cesado previamente en la cooperativa a la que se pretendía acceder. Y ello, sin que se esté contraviniendo el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala, ya que ya la misma recoge esta posibilidad de atender a la norma derogatoria para analizar la antijuridicidad del daño:

   "Así, no lo es la causa o razón determinante del vicio de inconstitucionalidad, limitada en el caso que aquí enjuiciamos a la sola o mera contravención por el RDL del inciso inicial del art. 86.1 CE , pues cuál sea esa causa o razón es y debe ser en principio indiferente si el perjuicio cuya reparación se pretende deriva precisamente de la aplicación de la norma declarada inconstitucional. Otra cosa distinta, posible en hipótesis, es que la concreta causa o razón apreciada pueda incidir en el juicio sobre la antijuridicidad del daño, y que por ello y a tal fin haya de ser valorada y tomada en consideración. Pero no es esto lo que apreciamos en el caso que ahora nos ocupa, tal y como resulta de lo que luego habremos de razonar al examinar ese elemento de la antijuridicidad o inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño.

   Asimismo, tampoco es relevante que aquel RDL estuviera derogado cuando se dictó la sentencia que lo declaró inconstitucional. No lo es, en tanto en cuanto la norma derogatoria no haya reparado el perjuicio irrogado por la aplicación de aquél mientras formalmente estuvo vigente. Cosa distinta es, en la línea antes dicha, que esa norma derogatoria pueda incluir preceptos que deban ser tomados en consideración para decidir sobre la antijuridicidad del perjuicio. De ello también nos ocuparemos en un momento posterior de esta sentencia."

   Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un daño antijurídico, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, resulta inviable la pretensión formulada, al no concurrir los requisitos que determinan su existencia".

   CUARTO .- Los razonamientos expuestos son plenamente aplicables al caso de autos, que es idéntico al que dio lugar a la sentencia que acabamos de reproducir tanto en sus antecedentes fácticos como en los motivos planteados por el actor. Procede, por ello, desestimar el presente recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien razones para hacer una expresa condena en costas.

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN