STS, 7 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 6438/2008 interpuesto por la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas y Carmona, promovido contra la sentencia dictada en fecha de 28 de julio de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el Recurso Contencioso-Administrativo 3018/03 , sobre expediente sancionador por infracción de la Ley de Aguas. Es parte recurrida la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se ha seguido el recurso contencioso-administrativo 3018/2003 , interpuesto por la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ y en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA sobre expediente sancionador por infracción de la Ley de Aguas; en concreto por la realización de obras en la zona de servidumbre y policía de cauces sin autorización del organismo de cuenca, que finalizó con la imposición de multa en la cuantía de 1.800 euros y orden de retirada de lo construido con apercibimiento de ejecución sustitutoria.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2008 , cuyo fallo, tras la rectificación acordada por Auto de 14 de octubre de 2008, es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 3.018/2003, interpuesto por LA UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, Comisaría de Aguas, de fecha 31 de marzo de 2003, dictada en el expediente sancionador D-355/2002, iniciado POR INFRACCIÓN DE LA LEY DE AGUAS por haber procedido a la construcción de una nave industrial de unos 45 m de largo y 12 m de ancho a unos 60 m. del cauce, sin la correspondiente autorización administrativa en el termino Municipal de Orihuela. Y según denuncia del servicio de Guardería Fluvial de fecha 27-07-02, Expediente sancionador D- 355/2002, confirmando el acto impugnado, por ser, en lo aquí discutido, conforme a derecho; y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento jurídico tercero in fine. Y sin costas .».

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de octubre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de diciembre de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que se case y anule la resolución de 31 de marzo de 2003 y, subsidiariamente, quede anulado el pronunciamiento segundo de tal resolución.

QUINTO

Por providencia de fecha 24 de junio de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación y la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por nueva providencia de 20 de julio de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009, en el que tras exponer los razonamientos oportunos solicita a la Sala sentencia por la que se declare la inadmisión parcial del recurso o, en su defecto, su desestimación.

SEXTO

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de noviembre de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación 6438/2008 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó en fecha de 28 de julio de 2008, en su Recurso contencioso-administrativo 3018/2003 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ contra la denegación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido por la misma recurrente contra la anterior Resolución de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA , Comisaría de Aguas, de fecha 31 de marzo de 2003, dictada en el expediente sancionador D-355/2002, por infracción de la Ley de Aguas, por haber procedido, en concreto, a la construcción de una nave ---de unos 45 m de largo y 12 m de ancho---- a unos 60 metros del cauce del Rió Segura, en el paraje Desamparados, del termino Municipal de Orihuela, sin la correspondiente autorización administrativa; Resolución por la que se impuso a la Universidad recurrente la sanción de multa en la cuantía de 1.800 euros ordenándose la retirada de lo construido, concediendo plazo de quince días al efecto, con advertencia de que en caso de incumplimiento se procedería a su ejecución subsidiaria. Y ello por considerar la Resolución cometida la infracción tipificada en el artículo 116 d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio (TRLA), en relación con el artículo 315 c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH).

La recurrente fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución impugnada las siguientes argumentaciones:

1) Que la Universidad Miguel Hernández solicitó ante el Ayuntamiento de Orihuela licencia de obras para la construcción de un edificio con destino a granja experimental (de cabras y conejos) en El Campus de Orihuela, acompañando proyecto básico y de ejecución; y que trascurrido el plazo de dos meses se entendió concedida la licencia por silencio y se procedió a su construcción;

2) Que no consta en el expediente sancionador la resolución expresa de su recurso de reposición;

3) Que la construcción de la granja experimental no se encuentra en la zona de servidumbre prevista en el artículo 6 del TRLA ;

4) Inexistencia de culpa o dolo ya que la granja se ha construido en zona propiedad de la Universidad Miguel Hernández; y,

5) Por último, que aun careciendo de autorización administrativa del organismo de cuenca, las obras son legalizables.

SEGUNDO .- El expediente administrativo parte de la denuncia efectuada por la Guardería Fluvial en fecha 26 de julio de 2002 por construcción en zona de servidumbre (UTM APROX. 6767-42155) en el termino Municipal de Orihuela; denuncia que dio lugar al Expediente sancionador D-355/2002 que concluye con la resolución enjuiciada en la sentencia de instancia en la que el Tribunal a quo , tras el examen del citado expediente y de la prueba practicada desestima las cuestiones suscitadas por la demandante en base a las siguientes razones:

  1. La alegada falta de tipicidad es rechazada porque los hechos por los que se acordó la apertura del expediente sancionador D- 355/2002 consistieron en la construcción en zona de servidumbre sin la debida autorización; hechos que constituyen la infracción prevista y tipificada en el artículo 116 d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, en relación con el artículo 315 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , encontrándose las obras en zona de servidumbre del cauce del río Segura, señalando que tales hechos son " reconocidos por el actor pese a señalar que no existe dolo ni culpa, y que no existe determinación de lindes y que solicitó una licencia de obras en el ayuntamiento de Orihuela, licencia municipal que al margen de ser ajena al presente recurso Contencioso-Administrativo no consta que se le concediese. El hecho de que al aquí demandante le haya sido o no otorgada licencia municipal, no supone que no deba también obtener la autorización del Organismo de Cuenca, en este caso de la Confederación Hidrográfica demandada, pues así resulta de lo dispuesto en los arts. 7 y 9 del mencionado Reglamento del Dominio Público Hidráulico , señalándose en este último precepto que esta autorización es «independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las administraciones públicas ».

  2. Porque el Texto Refundido de la Ley de Aguas establece la necesidad de autorización para realizar obras de construcción en las zonas sujetas a algún tipo de limitación, zonas que son las previstas y reguladas en su artículo 6 , que prevé para los márgenes de los cauces las siguientes limitaciones: a) una zona de servidumbre, de cinco metros de anchura, para uso público y b) una zona de policía, de 100 metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen.

  3. Porque respecto de la comisión de la infracción y autoría, con independencia de que los hechos fueron denunciados por el Servicio de Guardería Fluvial, revestidos por ello de la presunción de veracidad iuris tamtum prevista en el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), "está acreditado y reconocido por la actora la construcción de una granja experimental (de cabras y conejos) en El Campus de Orihuela, y cuya construcción se encuentra a 60 metros aprox. del cauce del Río Segura, sin la correspondiente autorización administrativa" .

  4. Porque aun no constando el deslinde del Río Segura en el término municipal de Orihuela, tal circunstancia no enerva el hecho indiscutido de que las obras se han realizado a 60 metros aproximadamente del Río Segura sin la preceptiva autorización, siendo también irrelevante la inexistencia de dolo, bastando su comisión culposa, ya que " al tratarse de una universidad, se le suponen unos conocimientos y asesoramiento suficiente ...".

  5. Finalmente, respecto de la orden de reposición, el Tribunal a quo concluye señalando que " dado que la recurrente solicitó [la legalización] (escrito de fecha 27-11-2002), con posterioridad a la infracción la autorización administrativa, y no consta en el presente recurso que le haya contestado por parte de la Administración competente, si se le concediese y legalizase con ello la situación, quedaría en suspenso la orden de la retirada de lo construido en un periodo de quince días con advertencia de que en caso de incumplimiento se decretara esta medida a su costa mediante ejecución subsidiaria ", de lo que cabe deducir la suspensión de tal orden de ejecución.

TERCERO .- Contra esa sentencia la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, los dos primeros al amparo del epígrafe d) y el tercero del epígrafe c) del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción del artículo 6.1 del TRLA , en relación con su artículo 116.3 .d) y con el último párrafo del artículo 25.4 .

En el desarrollo del motivo alega que con ocasión del Plan Especial del Campus de la Universidad, que es donde se ubica la construcción, ya emitió informe, con fecha 4 de abril de 2000, la Confederación Hidrográfica del Segura por lo que al ser la construcción un acto de ejecución del Plan Especial no era exigible nuevo informe de la Confederación para la realización de tales obras, como así se establece en el artículo 25.4 del TRLA , no existiendo por ello dolo o culpa por la recurrente al no solicitar un nuevo informe.

Motivo segundo , por infracción del artículo 118.1 del TRLA en relación con el artículo 323 del RDPH y la sentencia de 10 de noviembre de 1989 , que no imponen la reposición al estado anterior cuando no se ocasiona daños al dominio público, por lo que el término "podrán" que se recoge en el articulo 118.1 para referirse a la demolición conforma una potestad discrecional que la Administración no debe acordar cuando no se acreditan daños o perjuicios al dominio público hidráulico y la construcción supone la ejecución del Plan Especial y, en todo caso, no puede disponerse la demolición de lo construido sin que previamente se haya constatado la imposibilidad de legalización.

Motivo tercero , por incongruencia interna de la sentencia al considerar que en el Fundamento de Derecho Segundo que la construcción se destina a granja experimental de la Universidad e indicar en el fallo que el destino es el de nave industrial, lo que tiene trascendencia en cuanto no es admisible tal destino industrial por quedar tal actividad fuera de los fines de la Universidad ni tratarse de actividad permitida en el Plan Especial, lo que no sucede con el destino de granja experimental, por ser actividad incluida en los fines de la recurrente y admisible en el planeamiento.

CUARTO .- Antes de examinar esos motivos de impugnación, debemos revolver la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado al considerar que:

1) La sanción impuesta, 1.800 euros no es susceptible de recurso de casación al no superar la cuantía prevista en el artículo 86.2.b) de la LRJCA ; y,

2) Con este recurso se pretende cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia para que esta Sala revise tal valoración, lo que no es admisible en casación.

No procede apreciar la segunda causa de inadmisión del recurso ya que las cuestiones que se plantean en el escrito de interposición no son netamente fácticas ----de hecho la recurrente acepta los hechos imputados en cuanto a la realización de las obras y estar situadas en la zona de policía de 100 metros---, sino jurídicas, como si era o no precisa la autorización previa de la Confederación (motivo primero), la orden de reposición sin haberse resuelto antes la imposibilidad de su legalización (motivo segundo) y la incongruencia por incoherencia interna de la sentencia (motivo tercero).

Por el contrario, tiene razón la Abogacía del Estado cuando advierte que la sanción no supera la cuantía de 150.000 euros que, como límite casacional, exigía entonces el artículo 86.2.b) de la LRJCA , ---actualmente 600.000 euros según la reforma de la LRJCA realizada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal--- que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas --150.000 euros --, dejando a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales. Esta Sala ha señalado reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se hubiera ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando habilitado este Tribunal para rectificar fundadamente --- artículo 93.2.a) de la LRJCA --- la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Por ello, el recurso de casación es inadmisible en cuanto a la multa impuesta.

QUINTO.- Invirtiendo el orden de los motivos debemos comenzar nuestro examen, por razones de lógica procesal en atención a las consecuencias previstas en el artículo 95.2.c) de la LRJCA, por el motivo tercero , en que se reprocha a la sentencia incurrir en incongruencia interna porque en sus fundamentos refiere el destino de la construcción a granja experimental de la Universidad mientras que el fallo señala que su destino es el de nave industrial, diferencias de uso relevantes en orden a su adecuación al Plan Especial del Campus de la Universidad Miguel Hernández.

Unos de los requisitos de la sentencia es la congruencia interna, consistente en que la conclusión que se expresa en el fallo ha de sustentarse, de modo armónico y en sintonía con los motivos y razones expuestas en los fundamentos, cuya falta comporta una falta de coherencia interna en su contenido, incurriéndose en tal defecto cuando la parte dispositiva resulta sorprendente, inexplicable, incompatible o contradictoria en relación con los fundamentos que le anteceden, de forma que lo decidido en el fallo no es explicado en los fundamentos que le preceden.

Pues bien, la sentencia que se recurre no adolece del vicio de incongruencia que se denuncia porque aun siendo cierto que en el fallo se utiliza el calificativo "industrial" al referirse a la construcción, de lo que podría entenderse que ese es el uso de la edificación, el destino de la misma no fue objeto de debate en vía administrativa ni judicial, toda vez que la cuestión controvertida ha girado en torno a dos cuestiones, una de carácter fáctico, si las construcciones se habían ejecutado en zona de servidumbre y policía de cauces, ---lo que no es negado por la parte recurrente---, y la otra netamente jurídica, si el promotor de la construcción y recurrente debía obtener la previa autorización del Organismo de Cuenca, lo que sí fue objeto de debate, concluyendo el acto impugnado, confirmado por el Tribunal a quo que sí era preciso que la recurrente obtuviera permiso previo al inicio de las obras.

La conducta típica prevista en el artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por la que se sanciona, se describe como "La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso", y tal conducta es, en lo referido a obras, simplemente su construcción en zona sujeta a limitación, como son las zonas de 1) servidumbre y 2) de policía de cauces, definidas en el artículo 6 de la misma Ley , sin autorización a emitir por el Organismo de Cuenca, siendo indiferente, a los efectos de la comisión de la infracción, el destino final de la obra o instalación.

Por su parte el artículo 6.b) del RDPH señala que los márgenes de los ríos están sujetas a una "zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen", señalándose, en el artículo 9 siguiente, entre las actividades que quedan sometidas al RDPH "las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional", así como "cualquier otro uso o actividad que suponga un obstáculo para la corriente en régimen de avenidas o que pueda ser causa de degradación o deterioro del dominio público hidráulico". Para la obtención de las autorizaciones ---en relación con las citadas actividades--- en la zona de policía de los cauces ha de tramitarse el procedimiento contemplado en los artículos 52 a 54 del RDPH, a los que se remite el artículo 78.3 del mismo.

Por ello, aunque en el fallo se refiere a "nave industrial" se trata de una expresión perfectamente prescindible, que no añade nada a éste y que resulta perfectamente explicable en su contenido confirmatorio de la resolución impugnada en atención a las razones que se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo.

El destino de la edificación surtirá sus efectos, en su caso, en el posterior expediente de legalización, cuya resolución dependerá de su adecuación o no a los usos admisibles previstos en el planeamiento territorial y urbanístico aplicable y al informe que emita al respecto la Administración recurrida, pero tal cuestión es ajena al acto impugnado.

SEXTO. - El motivo primero tampoco puede ser acogido.

Aduce la innecesariedad del informe previo al inicio de las obras porque la Confederación Hidrográfica del Segura ya con anterioridad emitió informe en fecha 4 de abril de 2000, con ocasión de la tramitación y aprobación del Plan Especial del Campus de la Universidad, en cuyo ámbito se ubica la construcción, por lo que ---según se expresa--- al ser la construcción un acto de ejecución del Plan Especial era innecesario un nuevo informe por aplicación del último párrafo del articulo 25.4 del TRLA .

Ciertamente, tal precepto, tras señalar la necesidad de que las Confederaciones Hidrográficas emitan informe respecto de los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional siempre que afecten al régimen y aprovechamientos de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía , y que tal informe también será exigible a los actos y ordenanzas que aprueban las entidades locales en el ámbito de sus competencias, exime, sin embargo, de tal informe cuando " se trate de --- actos y normas--- dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la confederación Hidrográfica ".

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la necesidad, o no, de tal informe en supuestos análogos al presente por haber emitido la Administración Hidrológica, con anterioridad, informe con motivo de la tramitación de Planes y alegarse ser la actuación realizada actos de ejecución de tales Planes; supuestos en las que hemos declarado la necesidad de tal autorización previa al inicio de las obras, salvo que la actuación administrativa previamente informada haya recogido las previsiones impuestas por el Organismo de cuenca.

Es el caso de la STS de 4 de mayo de 2010, RC nº 6757/2005 , en que dijimos que " Tampoco la información, en su día del Plan General de Ordenación Urbana de Orihuela, exime ---en el momento de la materialización y realización de las obras--- de la correspondiente autorización sectorial hidráulica, ya que el nivel de dicho planeamiento general permite la percepción detallada que la autorización de las obras requiere ".

También es el caso de la STS de 23 de noviembre de 2004 , RC nº 4371 / 2001, en que advertimos que la recta interpretación del artículo 78.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ---que dispone que para que pueda operar tal exención de informe es preciso que "... el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto"---, requiere, para que pueda operar la innecesariedad de posterior autorización, que se haya incorporado el contenido del informe previo al instrumento informado, por lo que declaramos que no es ajustada a derecho la interpretación de tal precepto en virtud de la cual " no se exige autorización de la Administración de Aguas para ninguna obra por el mero hecho de que el Organismo de cuenca haya informado un Plan de Urbanismo. No es ese dato el que exime de la autorización (aunque la previa intervención genérica de la Administración pueda quizá tener otros efectos) sino el de que el Plan haya recogido las previsiones impuestas por el Organismo de cuenca".

En el caso presente, la recurrente no ilustra a esta Sala sobre el cumplimiento en este caso de los requisitos que hicieran innecesaria la autorización previa, consistentes en:

  1. ) La identidad o concordancia entre el contenido del Plan Especial objeto de informe y las construcciones realizadas, esto es, que las construcciones realizadas venían ya reflejadas en cuanto a su localización y características, en el Plan Especial;

  2. ) Que el Plan Especial incorporó a sus determinaciones el contenido del informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Segura; y,

  3. ) Que ese Plan Especial se ha aprobado, pues en vía administrativa la parte ahora recurrente, en su escrito de alegaciones que presentó con fecha 11 febrero de 2003 indicaba que en ese momento había ultimado su tramitación municipal y se encontraba remitido a la Generalidad Valenciana para su aprobación definitiva; y, ya en vía judicial, tampoco alegó en su demanda o escrito de conclusiones que el Plan Especial hubiera obtenido la aprobación definitiva, pues se limitó a transcribir un párrafo del citado informe emitido por la CHS de 4 de abril de 2000.

La falta de acreditación de tales requisitos, especialmente que el Plan Especial fuera definitivamente aprobado, determina que no pueda aplicarse la excepción a la regla general que somete a autorización previa la realización de actos de edificación en zona de policía de cauces.

SEPTIMO .- Tampoco puede merecer mejor suerte el motivo segundo .

En este motivo la recurrente cuestiona la legalidad de la orden de reposición, que es una consecuencia prevista en el articulo 118 para las infracciones a la Ley de Aguas , por entender que no puede disponerse la demolición de lo construido sin que previamente se haya constatado la imposibilidad de legalización y es lo cierto que tal cuestión está resuelta en la sentencia recurrida, si bien ---así debemos de reconocerlo--- sin la claridad que debiera, y, además, en el sentido propugnado por la recurrente.

En efecto, hemos visto que la Sala de instancia declara en el último párrafo del fundamento de derecho segundo que "dado que la recurrente solicitó [la legalización] (escrito de fecha 27-11-2002), con posterioridad a la infracción la autorización administrativa, y no consta en el presente recurso que le haya contestado por parte de la Administración competente, si se le concediese y legalizase con ello la situación, quedaría en suspenso la orden de la retirada de lo construido en un periodo de quince días con advertencia de que en caso de incumplimiento se decretara esta medida a su costa mediante ejecución subsidiaria"; y que en el Fallo de la sentencia, tras desestimar el recurso declara, también al final, " ... sin perjuicio de lo establecido en el fundamento jurídico tercero in fine ...", de lo que cabe deducir la suspensión de tal orden de ejecución.

Por ello, debemos entender que la orden de reposición-demolición quedaba pendiente a resultas del expediente de legalización a tramitar ante el Ayuntamiento de Orihuela.

Sin embargo, que ello sea así no implica, como se alega en el motivo, que el acto administrativo, y la sentencia que lo confirma, infrinjan el artículo 118.1 de la Ley de Aguas , pues tal precepto se limita a regular las consecuencias de la comisión de infracciones a la Ley de Aguas, previendo, además de la imposición de sanciones, la reposición de las cosas al estado anterior a la infracción, de forma análoga a la reposición que, en el ámbito de las infracciones urbanísticas, ha contemplado de forma continuada la legislación de urbanismo.

Por último debemos precisar que, en contra de lo alegado por la recurrente, la reposición a su anterior estado no es una facultad discrecional de la Administración Hidrológica, sino que se trata de una potestad reglada, de forma tal que cuando no son legalizables las actuaciones realizadas, la consecuencia indefectible debe ser la demolición. Por ello, el término "podrán" que se recoge en el articulo 118.1 del TRLA para referirse a la demolición de las actuaciones realizadas sin autorización previa, como medio para la restauración de la realidad física alterada, debe interpretarse en el sentido de que la demolición es consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues la Administración está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que debemos destacar la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2006 , en que indicamos que "Esta Sala del Tribunal Supremo , en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )". Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 (9 ) CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición" .

OCTAVO . - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 6438/2008 , interpuesto por la representación procesal de la UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada en fecha de 28 de julio de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el Recurso Contencioso-Administrativo 3018/03 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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