STS 1109/2011, 21 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel instruyó Procedimiento Abreviado nº 74/2010 contra Maximiliano , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel, que con fecha 15 de febrero de 2011 en el rollo nº 3/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que el día 6 de agosto de 2010, como resultado del análisis de riesgo efectuado por miembros de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas (Madrid), se detectó en el almacén de depósito temporal de correos un paquete procedente de Costa Rica con número de envío NUM000 , cuyo destinatario era el acusado Maximiliano , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, con un peso bruto declarado de 1.568 gramos, que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que por su forma podría tratarse de sustancia estupefaciente, procediéndose a la apertura del mismo, observando en su interior unos folios que al aplicarle el reactivo narco-test dio positivo a la cocaína. En fecha 9 de agosto de 2.010 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid en funciones de Guardia autorizando la circulación y entrega controlada del paquete.- A las 10.15 horas del día 11 de agosto de 2.010 se procedió a realizar la entrega del paquete en el domicilio del destinatario por miembros del EDOA y los agentes de Vigilancia Aduanera, siendo recibidos por el hermano del acusado Alfredo quien se hizo cargo del paquete al figurar el mismo a nombre de su hermano, que no se encontraba en ese momento en el domicilio, si bien desconocía su contenido.- Una vez autorizada la apertura del paquete, ésta se llevó a cabo en dependencias judiciales el mismo día 11 de agosto de 2.010, resultando contener un sobre de color marrón con varios folios, conteniendo un total de 1.400 gramos netos de cocaína con una pureza del 18,4%, siendo el destino de la citada sustancia su distribución a terceras personas y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos 33.392,28 €.- El acusado había aceptado facilitar sus señas a Federico , también de nacionalidad colombiana, para la recepción del paquete en su domicilio y había puesto en conocimiento de su hermano que iba a llegar a su casa dicho envío, si bien no consta que hubiera intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero ni que fuera el destinatario final de la mercancía." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Maximiliano como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , primer inciso, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 33.392,28 € (treinta y tres mil trescientos noventa y dos euros con veintiocho céntimos) con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad por esta causa.- Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida. Dense a los objetos intervenidos el destino legal." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 851.1, inciso 1º y 2º de la LECrim. por falta de claridad en los hechos probados o por contradicción entre ellos.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 62 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de octubre de 2011.

En el primero de los motivos el penado reprocha a la sentencia de instancia que la declaración de hechos probados no especifique con suficiente claridad si el desconocimiento del contenido del paquete a que se hace referencia era predicable del penado o de su hermano. Y que, en todo caso, no se afirma que el recurrente conocía dicho contenido.

Partiendo de esa premisa concluye que se ha producido un quebrantamiento de forma que, conforme al artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe dar lugar a la casación por contradicción entre lo que dice el hecho probado y lo que se expone en la fundamentación jurídica, respecto de dicho desconocimiento de contenido del paquete intervenido conteniendo droga. Y, para el caso de que se considere que era el acusado el desconocedor, la sentencia incurriría en el defecto de no expresar claramente lo probado por omitir el aserto de que el acusado conocía en la parte de la sentencia destinada a formular tal declaración, haciéndolo solamente en la sede de fundamentos jurídicos.

Dos son las razones para desechar tal motivo.

La primera que la contradicción que implica quebrantamiento de forma es la que exista entre enunciados incluidos en esa declaración y no la eventualmente existente entre ésta y la argumentación jurídica. Así lo recordábamos entre otras en la Sentencia de esta Sala Segunda nº 24/2010 de 1 de febrero en la que decíamos que la contradicción que da lugar a la casación sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica .

La segunda que, por somera que sea la lectura de la sentencia, aleja toda duda sobre lo que en sede de hechos probados proclama. Allí se dice que el acusado advirtió de la próxima llegada del paquete, y que las señas de la dirección de destino las había facilitado el propio acusado y que el destino de la sustancia tóxica contenida en el paquete era el tráfico ilícito. Esa secuencia de hechos, así descrita, solamente se concibe desde la consciente participación en el acto de recepción dentro del proceso de tráfico. En cualquier caso si bien los hechos, que fundan, la imputación han de ser separada y explícitamente proclamados precisamente como tales, y no en sede de fundamentos jurídicos, es lo cierto que se ha admitido que entre éstos se incluyan frases que completan la inteligencia de cualquier deficiencia expresiva de aquella declaración.

El motivo se rechaza.

1.- En segundo lugar se denuncia que la declaración de hechos es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que implica vulneración de normas constitucionales (artículo 24 de la Constitución) que debe dar lugar a la casación de la sentencia al amparo del artículo 852 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Advirtiendo que la misma sentencia no considera probado que el penado participara en convenciones previas con el remitente extranjero y la disposición del envío desde origen del paquete intervenido, la imputación se funda en indicios que no justifican la premisa de que el acusado conociera el contenido del paquete intervenido. Por ello no podría imputársele participación delictiva en el proceso de tráfico.

2. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 988/11 de 29 de septiembre , 999/11 de 30 de septiembre , 719/11 de 1 de julio , 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Por otro lado hemos advertido en Sentencias como las núms. 998/2011 de 29 de septiembre , 48/2011 de 27 de enero , y reiterado en las núms. 1161/10 de 30 de diciembre , 1160/10 de 29 de diciembre , 1159/2010 de 27 de diciembre , 1108/10 de 10 de diciembre ,1080 de 20 de octubre, 921/10 de 22 de octubre , 796/2010 de 17 de septiembre , 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que " ....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

3. - Indiscutida la validez de los medios de prueba valorados en la sentencia, el recurrente centra su impugnación en la equivocidad de los hechos base desde los que construye la inferencia el Tribunal para afirmar que el acusado conocía el contenido del paquete intervenido.

   Por el contrario estima que la facilitación por el acusado a un tercero (D. Federico ) de las señas de su domicilio son explicables desde consideraciones diversas de la participación consciente en la recepción de un paquete de droga destinado al tráfico ilícito de ésta. Así es explicable para el acusado que ese tercero prescinda de la utilización del domicilio de una hermana, por su enemistad con el cuñado y que la petición del tercero al acusado se explica como una más de las que aquél efectúa sistematicamente a otras personas no imputadas.

   Esa tesis alternativa del recurrente no debilita sin embargo la asumida por el Tribunal. Que otras personas colaborasen con el mismo tercero destinatario final en recepciones de paquetes no acredita que esos envíos fueran de igual naturaleza, ni que, siéndolo, no fueran colaboraciones también conscientes en tráfico ilícito. En cualquier caso no excluyen que la aquí juzgada tuviera esa última naturaleza.

   La ausencia de relación -"apenas se conocían" dice el acusado, según la sentencia- entre D. Federico y el acusado que justifique la confianza de aquél en éste para encargarle el recibo de la sustancia de tanta importancia económica; que el propio acusado supiera que el D. Federico disponía de una hermana residiendo en la ciudad, lo que también sabía el acusado, según advierte la sentencia y que la supuesta enemistad de D. Federico con su cuñado no concuerde con que facilite ese domicilio durante el proceso para notificaciones; son todos datos que hacen razonable la inferencia de que la disponibilidad para recibir el paquete intervenido sea consecuente con la decisión de participación consciente en el tráfico, en el que aquel envío del paquete se enmarca, y no simplemente fruto de un engaño por parte de D. Federico al acusado.

   Por ello no cabe concluir que la imputación sea incompatible con las exigencias de la garantía constitucional invocada. Por lo que el motivo se rechaza.

El tercero de los motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del artículo 368 del Código Penal . Nuevamente reiterando que "debería estar probado que el acusado no conocía el contenido del paquete" a cuya recepción se avino.

Basta decir que el cauce legal elegido para pedir la casación de la sentencia recurrida exige el más absoluto respeto a la declaración de hechos probados. Y ya hemos dejado establecido que la de la sentencia recurrida implica la afirmación de tal conocimiento por parte del acusado.

Por otra parte resulta intrascendente la consideración que se hace en el recurso acerca de la falta de precisión en la imputación en cuanto a su calificación como acto de tráfico o de favorecimiento del mismo. Disgresión que, por otra parte resulta ininteligible en cuanto fundamento de una pretensión de casación. Favorecer el tráfico de otros o participar en dicho tráfico es, desde el punto de vista de la tipicidad, de idénticas consecuencias.

En lo que acierta el recurrente es en afirmar que lo que denomina nudo gordiano es el conocimiento por el acusado del contenido del paquete, cuya recepción asume. Pero, establecido que la sentencia proclama dicho conocimiento, cualquiera que sea la fortuna de la manera en que se expresa al respecto, y que tal afirmación es respetuosa con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no puede ser acogido este motivo por infracción de ley, que parte de una premisa fáctica contraria.

En el último de los motivos, con el apoyo del Ministerio Fiscal, se hace protesta de una inadecuada determinación del importe de la multa impuesta, considerando que ésta conculca lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal por lo que procede la casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, la no muy rigurosa calificación del grado de ejecución del delito imputado como mera tentativa, obligaba a rebajar en un grado, al menos, no solo la pena de prisión, como se hace, sino también la de multa impuesta. Que no puede alcanzar el tanto del valor de la droga ya que ésta es la correspondiente a la consumación del tipo delictivo.

En esa medida el motivo debe estimarse corrigiendo la determinación de esa pena en la sentencia que dictaremos como segunda.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Maximiliano , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel, con fecha 15 de febrero de 2011 , en causa seguida contra él por un delito contra la salud pública, revocando y casando la citada sentencia en lo concerniente a la determinación del importe de la multa impuesta con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

En la causa rollo nº 3/2011 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel dimanante del Procedimiento Abreviado nº 74/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel por un delito de contra la salud pública contra Maximiliano nacido en Colombia el día 12 de mayo de 1990, con NIE nº NUM001 , hijo de Manuel y de Margarita, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de febrero de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.