STS, 22 de Septiembre de 2011

Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia:

1) La Comunidad de Regantes DIRECCION000 presentó declaración resumen anual, modelo 390, referido al IVA, ejercicio 2004, y la autoliquidación correspondiente al 4° trimestre del referido periodo en la que solicitaba la devolución del saldo que determinaba a su favor por importe de 174.117,08 euros.

2) La Administración de la AEAT en Lorca dictó liquidación provisional, que, notificada el 3 de agosto de 2005, determinaba que no procedía la devolución de importe alguno por considerar no deducibles las cuotas de IVA soportado por la entidad.

3) Contra este acuerdo de liquidación, la Comunidad de Regantes DIRECCION000 interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Murcia, mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2005, en el que alegaba tener derecho a la devolución de las cuotas soportadas porque su actividad de distribución de aguas está sujeta y no exenta del impuesto.

4) La resolución del TEAR de Murcia, de fecha 31 de marzo de 2006, desestime las pretensiones de la reclamante, subrayando el hecho de que la misma cuestión ya había sido analizada en otras Resoluciones del TEAC, citando la número 4576/1978 de 28 de abril de 2000 y reproduciendo, en especial, literalmente el contenido de la número 958/2004, de 10 de noviembre de 2005.

5) Interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, fue igualmente desestimado en resolución de 18 de abril de 2007.

La representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho órgano jurisdiccional, que lo tramitó con el número 186/2007, dictó sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2009 , con la siguiente parte dispositiva: "PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Comunidad de Regantes DIRECCION000 , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Da Paloma Alonso Muñoz, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de abril de 2007, a que se contrae este recurso, debiendo anular las mismas por no ser ajustadas a derecho, ordenando que por la Oficina Gestora se dicten los acuerdos de devolución que procedan.

SEGUNDO.- No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas."

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de La Administración Generaol del Estado, preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego de tenerse por preparado, lo interpuso en fecha 29 de enero de 2010, solicitando se dicte otra que la anule y confirme los actos administrativos.

La representación procesal de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 1 de marzo de 2011, en el que solicita la ratificación de la sentencia de instancia.

Señalada para la votación y fallo, la audiencia del veintiuno de septiembre de 2011, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La Sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"SEGUNDO.- La cuestión debatida, ya resuelta en anterior ocasión por esta Sala cuya doctrina seguimos, se circunscribe a determinar si las operaciones de la Comunidad están o no sujetas al IVA, generando la deducibilidad o no del IVA soportado en las adquisiciones efectuadas por la Comunidad.

La Administración entiende que no estarian sujetas al IVA, en aplicación del Art. 7.11 de la Ley 37/92. La Comunidad de Regantes , por el contrario, distingue entre las operaciones de ordenación y aprovechamiento de las aguas que no estarían sujetas al IVA y las de distribución de las mismas a título oneroso a sus comuneros, así como las inversiones en instalaciones para desalinización de agua a efectos de la ulterior distribución a título oneroso a sus comuneros, actividades a las que sería aplicable el Art. 7.13.b) de la Ley 37/92 que señala: " En todo caso estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los Entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades de distribución de agua, gas, calor; frío, energía y demás modalidades de energía". Entiende que mientras que la ordenación y el aprovechamiento de las aguas lo realiza como Corporación de Derecho público en defensa del interés público y no como empresario, las de distribución las realiza como empresario, por lo que estarían sujetas al IVA, resultando procedente la devolución de las cuotas de IVA soportado por la Comunidad en sus adquisiciones, ya que habiendo presentado las declaraciones correspondientes al IVA del año 2001 recogiendo el importe del impuesto repercutido y el (impuesto soportado, la diferencia era negativa.

TERCERO.- El Art. 7.11 de la Ley del IVA considera no sujetas al Impuesto "Las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes para la ordenación y aprovechamiento do las aguas".

Dicho lo cual debe señalarse que, esta norma la fija la Ley 37/92. No obstante, al amparo de la Ley anterior, la DGT, en Resolución de 30 de Abril de 1.986 (BOE 7 de Junio ) ya reconocía que las actividades realizadas por las Comunidades de Regantes, para el buen orden en el aprovechamiento de las aguas públicas no tienen carácter empresarial ni profesional, por lo que, la percepción de las derramas para la cobertura de sus presupuestos de gastos no determina la obligación, a cargo de dichas comunidades, do tributar por el IVA. Sin embargo, decía que las Comunidades de Regentes deberán soportar el IVA por las adquisiciones o importación de bienes que efectúen o por los servicios que reciban.

Es decir, tiene razón la actora cuando distingue entre aquellas actividades relativas a la ordenación y aprovechamiento de las aguas en las que no actuaría con carácter empresarial y por tanto no estañan sujetas al IVA, del resto de las actividades que realiza y en las que al no tener tal objeto, si que estarían sujetas al citado impuesto.

Y ello resulta de manera clara del artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio :

"1. Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán comunidades de regentes; en otro caso, las comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.

Los estatutos u ordenanzas se redactarán y aprobarán por los propios usuarios, y deberán ser sometidos, para su aprobación administrativa, al Organismo de cuenca.

Los estatutos u ordenanzas regularán la organización de las comunidades de usuarios, así como la explotación en régimen de autonomía interna de los bienes hidráulicos inherentes al aprovechamiento.

El Organismo de cuenca no podrá denegar la aprobación de los estatutos y ordenanzas, ni introducir variantes en ellos, sin previo dictamen del Consejo de Estado."

De tal precepto resulta que las actividades propias de la ordenación y aprovechamiento del agua lo son aquellas relacionadas con una misma toma o concesión, y su finalidad es la explotación ordenada de los bienes del dominio público hidráulico.

El recurso que hoy nos ocupa, so refiero al ejercicio 2004. Como se ha dicho no cabe aceptar que todas las operaciones de la Comunidad actora por estar realizadas por la misma están exentas de IVA, procede por tanto anular las liquidaciones efectuadas y acordar que por la Oficina Gestora se dicten acuerdos de devolución por el importe que resulte, en su caso, de admitir como deducibles las cuotas de IVA soportado en relación con las actividades do la Comunidad que no tengan que ver con la ordenación y aprovechamiento de las aguas, no teniendo que ver con éstas, las actuaciones relativas, entre otras, las que son objeto de autos: adquisición de aguas a terceros obtenidas mediante un procedimiento de desalinización, y distribución de esas aguas, lo que la Administración deberá tener debidamente en cuenta.

De lo expuesto resulta la estimación del recurso."

El Abogado del Estado articula su recurso de casación con base en un único motivo, en el que, al amparo del artículo 88.1.d), de la LJCA , considera infringidos los artículos 7 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido 37/1992, de 28 de diciembre , así como 114 de la Ley General Tributaria y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

A tal efecto, se remite, por razones de unidad de doctrina, a las alegaciones expuestas en el recurso de casación interpuesto por la referida representación en el recurso de casación n° 4798/2008, formulado igualmente contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2008, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 16/2006, sobre devolución de I.V.A., ejercicio 1999.

Precisamente al referido recurso contencioso-administrativo hace referencia también el escrito de oposición de la Comunidad de Regantes, que reproduce, a su vez, lo argumentado en la oposición de aquel procedimiento por dicha Comunidad, debiendo, además, esta Sala destacar que, incluso, la Resolución del TEAC, origen de la sentencia hoy recurrida, cita como precedente la enjuiciada en el invocado recurso 16/2006 .

La Sala anticipa la desestimación del motivo formulado con base a doctrina de sentencias anteriores en las que se planteaba el mismo problema.

Y así, en la Sentencia de 15 de septiembre de 2011, hemos resuelto en sentido desestimatorio, el recurso de casación 4798/08 al que hace referencia el Abogado del Estado y ello con base a otras anteriores dictadas sobre la misma materia, pues en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma se dice lo siguiente:

" Esta Sala ha dictado Sentencia, de fecha 18 de julio de 2011 (recurso de casación 570/200 ), referida al ejercicio 2001, y en la que se hace referencia a las dictadas con fechas 13 y 27 junio de 2011, llegándose a la conclusión de que las operaciones de adquisición de agua a terceros, desalinización y distribución, no se incluyen en el supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 .

En efecto en la referida Sentencia de 18 de julio de 2011 hemos dicho:

SEGUNDO .- Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión que se debate en el presente recurso en las recientes sentencias de 13 de junio de 2011 (casación 5544/08, FFJJ 2º a 4 º) y 27 de junio de 2011 (casación para la unificación de doctrina 419/09 , FFJJ 2º y 3º), relativas al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2000, en las que estimamos los recursos interpuestos por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

Como entonces es menester comenzar recordando que el artículo 7.11º de la Ley 37/1992 se inserta dentro de los supuestos de no sujeción permitidos por el artículo 4.5 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 145 de 1977, p. 1) [en lo sucesivo, «Sexta Directiva»], actual artículo 13 de la vigente Directiva 2006/112 / CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 347 de 2006 , p. 1).

Ese artículo 4.5 de la «Sexta Directiva » establecía:Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.

No obstante, cuando efectúe tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia.

En cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la condición de sujetos pasivos cuando efectúen las operaciones enumeradas en el Anexo D, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante.

Los Estados miembros podrán considerar como actividades de la autoridad pública las actividades de los organismos anteriormente citados que estén exentas en virtud de los artículos 13 ó 28 ».

El Anexo «D» era del siguiente tenor:

LISTA DE LAS ACTIVIDADES A QUE SE REFIERE ELPARRAFO TERCERO DEL APARTADO 5 DEL ARTICULO 4 :

1. Telecomunicaciones.

2. Distribución de agua, gas, electricidad y energía térmica.

3. Transporte de bienes.

4. Servicios portuarios y aeroportuarios.

5. Transporte de personas.

6. Entrega de bienes nuevos fabricados para la venta.

7. Operaciones de organismos de intervención agrícola que afecten a productos agrícolas realizadas en aplicación de la reglamentación en materia de organización común del mercado de dichos productos.

8. Explotación de ferias y exposiciones comerciales.

9. Explotación de almacenes de depósito.

10. Actividades de las oficinas comerciales de publicidad.

11. Operaciones de cantinas de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.

12. Actividades de organismos de radio y televisión distintas a las contempladas en la letra q) del apartado 1 del punto A del artículo 13

. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha manifestado, con respecto al trascrito artículo 4.5 de la «Sexta Directiva », que ha de ser interpretado con el menor menoscabo posible de la regla general formulada en los artículos 2, punto 1, y 4, apartados 1 y 2, de la propia «Sexta Directiva », conforme a los que toda actividad de naturaleza económica se encuentra, en principio, sujeta al impuesto sobre el valor añadido [véanse las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros (asunto C-288/07, apartados 38 y 44) y 12 de noviembre de 2009, Comisión /España (asunto C-154/08 , apartado 112 )]. Ha sostenido también que su aplicación requiere la concurrencia de dos requisitos: la cualidad de organismo público y el ejercicio de actividades en su condición de autoridad pública [véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania (asunto 107/84 , apartado 11); 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos (asunto 235/85 , apartado 21), 25 de julio de 1991 , Ayuntamiento de Sevilla (asunto C - 202/90 , apartado 18 ) y 12 de noviembre de 2009 , Comisión /España (asunto C - 154/08 , apartado 113)].Fácilmente se colige que la interpretación del supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 ha de ser restrictiva, resultando aplicable únicamente a aquellas actividades realizadas por las comunidades de regantes en el ejercicio de sus funciones públicas.

Lo ha razonado así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la excepción del artículo 4.5, párrafo primero, de la «Sexta Directiva » tiene principalmente por objeto las actividades desarrolladas por los organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas que, si bien son de naturaleza económica, están estrechamente vinculadas al uso de prerrogativas de poder público; en tales condiciones, el hecho de no considerar a dichos organismos sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido por lo que respecta a las mencionadas actividades carece potencialmente de efectos contrarios a la competencia, pues éstas últimas las lleva generalmente a cabo el sector público con carácter exclusivo o casi exclusivo (véase la citada sentencia de 16 de septiembre de 2008 , Isle of Wight Council y otros, apartado 31 ).Ha manifestado, además y en lo que ahora importa, que la consideración de los organismos de derecho público como sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido, tanto sobre la base del párrafo segundo como del párrafo tercero del artículo 4.5 de la «Sexta Directiva », resulta de la realización de una determinada actividad en sí misma considerada, con independencia de que deban hacer frente o no a algún tipo de competencia en el mercado local en que la desarrollan (en la antedicha sentencia de 16 de septiembre de 2008 , Isle of Wight Council y otros, apartado 40 ).

Pues bien, los apartados 1 y 2 del artículo 74 de la Ley de aguas de 1985 , en su redacción por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la misma (BOE de 14 de diciembre ), idénticos a los apartados 1 y 2 del artículo 82 del texto refundido de la ley de aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (BOE de 24 de julio ), establecían:

1. Las comunidades de usuarios tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley, en sus reglamentos y en sus estatutos y ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.2 . Los estatutos y ordenanzas de las comunidades de usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes del dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria, en relación a sus respectivos intereses, de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua; y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer en equitativa proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan. Los estatutos y ordenanzas de las comunidades, en cuanto acordados por su junta general, establecerán las previsiones correspondientes a las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el jurado de acuerdo con la costumbre y el procedimiento propios de los mismos, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados

.

Es claro que las comunidades de regantes (artículo 73.1, primer párrafo, de la Ley de aguas de 1985 y artículo 81.1, primer inciso, del texto refundido de 2001 : «Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán comunidades de regantes; en otro caso, las comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo») son corporaciones de derecho público adscritas al organismo de cuenca (artículo 20.1 de la Ley de aguas de 1985 y artículo 22.1 del texto refundido de la Ley de aguas de 2001 : «Los organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1 .a) de la Ley 6/1997,de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente»), cuyos estatutos deben incluir la finalidad y el ámbito territorial de aplicación del dominio público hidráulico.

Consta en el poder notarial para pleitos aportado en la instancia que el objeto de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 es el aprovechamiento para riego de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón. En atención a lo expuesto, esa concreta actividad, y no otra, es la actividad que puede entenderse ejercida por la susodicha comunidad de usuarios en el ejercicio de funciones públicas.

Habiéndose probado en las actuaciones de instancia la inexistencia del mencionado embalse, resulta evidente que en el ejercicio 2001 la Comunidad de Regantes DIRECCION000 no pudo realizar actividades en el ejercicio de las funciones públicas que tenía reconocidas.

TERCERO .- Admiten los jueces a quo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que dicha Comunidad de Regantes en el mencionado ejercicio adquirió aguas a terceros, las desaló y las distribuyó, pero afirman que no tienen que ver con la ordenación y el aprovechamiento de las aguas (FJ 3º).Queda así fuera de juego el argumento del abogado del Estado, cuando sostiene que cualesquiera otras operaciones que eventualmente hubiera podido realizar la entidad recurrida, distintas de la ordenación y aprovechamiento de aguas, no pueden suponerse, debiendo acreditarse, puesto que tales actividades (adquisición de aguas a terceros, desalación y distribución de las mismas) deben reputarse realizadas por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

Una vez más hemos de recordar que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, como no ha ocurrido en el presente caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3 , de la Constitución [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º), y de 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º )].Concuerda esta Sala con los jueces a quo en que las actividades realizadas por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en el ejercicio 2001 (adquisición de agua a terceros, desalinización y distribución) no se incluían en el supuesto de no sujeción del artículo 7.11º de la Ley 37/1992 , puesto que este precepto legal, como se adelantó en el anterior fundamento de derecho, debe ser interpretado de forma restrictiva, pues así lo impone la amplitud que ha de otorgarse al concepto de actividad económica en dicho impuesto y el principio de neutralidad fiscal. Si es posible adquirir, desalinizar y distribuir agua a título oneroso, el impuesto sobre el valor añadido debe ser neutral respecto del trato que dispensa a todos los sujetos que hayan realizado esas actividades.

No puede prosperar, por consiguiente, el único motivo de casación invocado contra la sentencia recurrida...".

En aplicación del principio de unidad de doctrina se rechaza el motivo.

El rechazo del motivo alegado conlleva a la desestimación del recurso de casación interpuesto, lo que conduce directamente a la preceptiva condena en costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , la Sala fija como honorarios máximos del Abogado de la parte recurrida la cifra den 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,