STS 917/2011, 14 de Septiembre de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:5841 |
| Número de Recurso | 10526/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 917/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Gerardo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Soberon García de Enterría.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha 7 de abril de dos mil nueve, dicta sentencia condenando a Gerardo , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros -40.000 , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.
Con fecha 15 de diciembre de dos mil diez, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, dictó Auto recaído en la Ejecutoria 43/09 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 17/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, con los siguientes ANTECEDENTES PROCESALES: Único.- Ante la entrada en vigor el próximo día 23 de Diciembre de 2010 de la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuyas Disposiciones Transitorias preven el mecanismo para la revisión de las sentencia ya dictadas, se ha procedido a oír al Ministerio Fiscal y a la defensa del condenado en la presente ejecutoria, con el resultado que consta en los informes emitidos por las partes.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA: LA SALA HA RESUELTO: NO REVISAR la condena impuesta a Gerardo en la setencia de la que dimana la presente ejecutoria".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gerardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 14 CE del derecho a la igualdad y al amparo del art. 849.1º LECRim ., por inaplicación del art. 368 CP tras LO 5/2010 , Disposición Transitoria 2ª .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Septiembre de 2011.
ÚNICO.- Se formulan dos motivos de casación contra el auto de revisión de la pena que la denegaba y mantiene la pena de prisión de 5 años por el delito objeto de la condena del art. 368 CP. Los dos motivos versan sobre la misma cuestión, esto es, si procede rebajar la pena tanto por el tipo atenuado como en función de la proporcionalidad entre los dos marcos penales comprendidos en el tipo penal objeto de la condena. Arguye que al no concurrir circunstancias de agravación la pena, al quedar reducido el marco penal abstracto, de 3 años a 9 años, a 3 años a 6 años, la pena impuesta de cinco años, no es proporcionada. El hecho probado refiere que el condenado fue detenido en un aeropuerto portando en el interior del cuerpo 460 960 gramos de cocaína. Con una riqueza del 60 por ciento.
Tanto el Auto objeto del recurso como el informe del Ministerio fiscal arguyen en contra de la aplicación del tipo atenuado la imposibilidad de una revisión cuya única base sería la de acoger criterios de individualización afectados por el arbitrio judicial (Disp. Transitoria 2ª). Aunque esta Sala, en alguna sentencia, ha mantenido una opinión contraria, (Vid SSTS 354 y 352/2011, de 6 de mayo, dos Sentencias de la misma fecha , y la de 14 de mayo de 2011 ) y, por lo tanto, la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 Cp en un proceso de revisión cuando el hecho probado de la sentencia cuya penalidad se revisa contempla los presupuestos fácticos del tipo atenuado, esa posibilidad queda supeditada a que el hecho probado permita la subsunción en el tipo atenuado.
En el caso concreto se trata de un objeto de tráfico importante de cocaína, y el acusado no revela una especial intensidad de una situación merecedora de un menor reproche penal. Consecuentemente, como la pena impuesta era imponible de acuerdo a la nueva norma no procede la revisión de la pena.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Gerardo , contra el Auto dictado el día 15 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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