STS, 15 de Junio de 2011

El auto de 26 de mayo de 2008 de la Sección 9 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"LA SECCIÓN (...), ACUERDA : DECLARAR QUE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL PRESENTE RECURSO HA SIDO EJECUTADA, procediendo el archivo de las presentes actuaciones ".

El posterior auto de 17 de julio de 2008 de la misma Sala y Sección acordó lo siguiente:

"(...): DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 26 de mayo de 2008 que se confirma en todos sus extremos".

Notificado el último auto, se promovió recurso de casación por las siguientes personas:

don Romeo ,

don Carlos Manuel ,

don Juan Antonio ,

don Anselmo ,

don Camilo ,

don Domingo ,

don Feliciano ,

don Herminio ,

don Justo ,

don Narciso ,

don Rogelio ,

don Vicente ,

don Luis Angel ,

don Ángel Daniel ,

don Apolonio ,

don Cayetano ,

don Eladio ,

don Francisco ,

don Isidro y

don Marcial ;

y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este SUPLICO :

"(...) dictar sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, anulando y casando los autos recurridos, dejar sin efecto las resoluciones impugnadas, por no estar ajustadas a derecho; con expresa imposición de costas a la parte recurrida".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formalizó su oposición mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió la desestimación del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 1 de junio de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo que se suscita en la actual casación, deducidos de las alegaciones de los propios recurrentes y de las actuaciones, los siguientes:

1. - La resolución 452/16102/01, de 25 de septiembre, de la Subsecretaría de Defensa, convocó un proceso selectivo para el acceso de los militares profesionales de tropa del Ejército de Tierra, a una relación de servicios de carácter permanente, en cuyas bases incluyó la siguiente:

   "2. CONDICIONES PARA OPTAR A LA CONVOCATORIA.

   1. Llevar al menos nueve (9) años de tiempo de servicios cumplidos el 1 de enero del año 2001.

   A estos efectos, el tiempo de servicios prestados como militar profesional deben computarse de manera continuada en el Ejército de Tierra, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo , de Regulación del Servicio de las Clases de Tropa y Marinería Profesionales, sin que sean computables los tiempos servidos de forma discontinua, bien sea en el mismo o en distintos Ejércitos, como asimismo el tiempo de servicio cumplido como militar de reemplazo".

2. - Los recurrentes en la actual casación, don Romeo y sus litisconsortes, interpusieron el 5 de abril de 2002 recurso-contencioso administrativo frente a los actos administrativos siguientes:

   - la resoluciones expresas que desestimaron los recursos que todos los recurrentes (excepto el Sr. Isidro ) habían planteado contra esa resolución 452/16102/01, de 25 de septiembre, de la Subsecretaría de Defensa que acordó la convocatoria; y

   - la resolución presunta del recurso administrativo que el Sr. Isidro había planteado también contra esa misma resolución 452/16102/01.

   Ese inicial recurso jurisdiccional dio lugar al proceso número 463/2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

3. - Posteriormente se solicitó la ampliación del recurso también contra estos otros actos administrativos:

   - la resolución de 22 de marzo de 2002 del Subsecretario de Defensa que, como consecuencia del proceso selectivo, decidió el acceso a la relación de servicios de carácter permanente de los Militares Profesionales de tropa que en el anexo se relacionaban;

   - la resolución expresa del recurso administrativo del Sr. Isidro ; y

   - resolución de 1 de abril de 2002 del Subsecretario de Defensa que desestimó el recurso de alzada de don Vicente contra su exclusión de las pruebas selectivas de que se viene hablando.

   La providencia de 14 de julio de 2002 accedió a la ampliación solicitada respecto de las dos últimas resoluciones anteriores, pero no así a la solicitada en relación con la primera de resolución del concurso.

4. - Antes de dictarse sentencia en el anterior proceso, y para dar cumplimiento a una sentencia de 16 de enero de 2003 de la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Nacional , la resolución de 20 de mayo de 2003 del Subsecretario de Defensa anuló el punto 2.a) de la convocatoria antes transcrito.

5. - El 26 de junio de 2006 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en ese proceso núm. 463/2002 que se ha mencionado, cuya parte dispositiva fue ésta:

   "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Romeo (....) contra la resolución 452/16102/01 del Subsecretario de Defensa (B. O sobre convocatoria del proceso electivo para el acceso de los militares profesionales de Tropa del ejercito de Tierra a una relación de servicios de Carácter Permanente en cuanto a la condición particular establecida en el punto 2 a) de las bases de la convocatoria que establece corno condición particular que el tiempo de servicios prestados como militar profesional debe computarse de manera continuada .. sin que sean computables los tiempos servidos de forma discontinua. Sin hacer expresa imposición de costas".

   En su fundamento de derecho (FJ) quinto abordó la cuestión de fondo de la nulidad de esa polémica base 2.a) y razonó la procedencia de declararla reiterando el criterio y el pronunciamiento anulatorio que sobre esa misma base había realizado la sentencia de 16 de enero de 2003 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

   Luego, en su FJ sexto incluyó este otro razonamiento:

   "Cabe precisar, como se hizo en la referida ocasión, que únicamente se anula la resolución impugnada en cuanto que exige que el tiempo de servicios sea de forma continuada, sin que se pronuncie esta Sala sobre el resto del contenido de la base 2 a) al no haber sido impugnada en este recurso, en cuanto establece que el tiempo de servicios prestados es sólo el prestado como militar profesional en el Ejercito de Tierra.

   Tampoco procede reconocer el derecho de los recurrentes a ser incluidos en la referida convocatoria, ya que ese no es el contenido del acto impugnado que se limita a establecer las bases de la misma, y es una vez terminado el plazo de presentación de instancias cuando el Director de Enseñanza publicará en el Boletín Oficial de-defensa una resolución en la que se indican los aspirantes admitidos (base 3.3 de la Convocatoria)".

6. - Se solicitó aclaración de la sentencia con la finalidad de que se subsanaran esta tres omisiones de pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones:

   - el motivo de inadmisibilidad que había sido planteado por el Abogado del estado;

   - la impugnación deducida por el Sr. Vicente contra la resolución de 1 de abril de 2002 del Subsecretario de Defensa; y

   - la nulidad de las actuaciones posteriores a la convocatoria litigiosa.

   El auto de 4 de septiembre de 2006 acogió en parte la solicitud de aclaración, pues incluyó expresamente un razonamiento y pronunciamiento en contra de la inadmisibilidad invocada por la Administración; y también incluyó un pronunciamiento de anulación de la resolución del Subsecretario de Defensa de 1 de abril de 2002 y de la Orden General de la Región de Noroeste de 2 de enero de 2002.

   Sin embargo, declaró que no era procedente realizar declaraciones sobre los actos posteriores, razonando al respecto lo siguiente:

   "puesto que el pronunciamiento contenido en el sentencia se ajusta y resulta coherente con las pretensiones deducidas en la demanda, sin que precise nuevos razonamientos al respecto".

7. - Mediante escrito fechado el 5 de julio de 2007 los recurrentes pidieron que, para la ejecución de la sentencia de 26 de junio de 2006 , se ordenara a la Administración estas dos clases de actuaciones.

   En relación con la totalidad de los recurrentes, con excepción de los Sres. Vicente y Juan Antonio , que se ordenara a la Administración publicar todas las bases de la convocatoria con la nueva redacción derivada de la anulación del punto 2.a) de las bases, y tramitar en su totalidad un nuevo proceso selectivo con la consecuente anulación de todo el proceso anterior que finalizó mediante la resolución del Subsecretario de Defensa de 22 de marzo de 2002.

   Y en relación con los Sres. Vicente y Juan Antonio , que se publicara nuevamente la lista de admitidos con la inclusión de ellos dos, y les diera la oportunidad de realizar todo el proceso selectivo hasta la finalización, lo que debía acarrear también la anulación del proceso selectivo anterior.

   Para defender esas peticiones se argumentaba principalmente que la sentencia para cuya ejecución había sido dictada la resolución de 20 de mayo de 2003 del Subsecretario de Defensa recayó en un proceso en el que no fueron parte los recurrentes; que dicha resolución no había sido publicada en el correspondiente diario oficial; y que los recurrentes tenían derecho a participar en el proceso selectivo en condiciones de igualdad con los demás participantes.

8. - Tras haberle dado traslado la Sala de instancia de lo informado por la Administración, presentaron un nuevo escrito, fechado en el 12 de diciembre de 2007, por el que instaban se requiriera de nuevo a dar cumplimiento a la sentencia en el plazo de 48 horas.

   En el cuerpo de ese escrito se hacía referencia a estos fundamentales extremos: que una resolución publicada el 12 de junio de 2007 había incluido a los Sres. Vicente y Juan Antonio como seleccionados en el proceso selectivo litigioso de que se viene hablando; y que no había sido adoptada la misma solución para el resto de los recurrentes, que sí se presentaron a la convocatoria siguiente.

9. - La Sala de instancia celebró una comparecencia con ambas partes litigantes y con base en ello dictó el auto de 26 de mayo de 2008 , que declaró que la sentencia recaída en el recurso 463/2002 había sido ejecutada.

   Los datos y argumentos desarrollados en los fundamentos de derecho de dicho auto para fundar su decisión, expuestos aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo que sigue.

   Inicialmente recuerda que lo impugnado fue la convocatoria y afirma que la Administración ha permitido que todos los recurrentes, con la excepción del Sr. Francisco , hayan logrado su propósito de obtener la condición de militar con carácter de permanencia; y con esa base declara que la sentencia se ha ejecutado para todos con esa única excepción que acaba de indicarse.

   También señala, respecto del Sr. Francisco , que ha accedido a una plaza de personal laboral de la Fuerzas Armadas, obtenida por su condición de antiguo miembro temporal de las mismas, y que tampoco consta su deseo de participar en los procesos en que el resto de sus compañeros accedieron a la condición de militares permanentes; y subraya que todo ello ocurrió por propia decisión del interesado.

   Más adelante justifica la diferencia que la Administración ha dispensado a los Sres. Vicente y Juan Antonio , razonando que fue debida a que estos no sólo impugnaron la base de la convocatoria sino también su exclusión de la convocatoria; y añadiendo que se ignora por qué el resto de los recurrentes impugnaron solo la base y no la exclusión.

   Posteriormente insiste en que la impugnación jurisdiccional no fue la resolución del concurso ni la adjudicación de plazas y, después recordar que el deseo de todos los recurrentes era ser militares con carácter de permanencia, declara de nuevo que la sentencia que así lo permitía debe considerarse ejecutada.

   Y termina con la puntualización de que las consecuencias dañosas que pudieran haberse derivado del retraso administrativo en dar la razón a los recurrentes serían, en su caso, susceptibles de indemnización, pero tal cuestión no puede ser objeto de pronunciamiento por no haber sido deducida en el "suplico de la demanda.

10. - Planteado recurso de suplica, se dictó un nuevo auto de 17 de julio de 2008 que lo desestimó y confirmó el anterior.

El actual recurso de casación, interpuesto por don Romeo y sus litisconsortes y dirigido contra esos autos antes mencionados de 26 de mayo y 17 de julio de 2009, invoca en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA).

El primero señala como infringido lo dispuesto en los artículos 67.1 de la LJCA, 113 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 208.2 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y aduce que la vulneración se habría producido por incurrir el auto directamente recurrido en incongruencia omisiva al no haber resuelto las cuestiones que fueron planteadas en el recurso de súplica presentado contra el primer auto de 26 de mayo de 2008 .

Se dice al respecto que ese inicial auto de 26 de mayo de 2008 no resolvió las cuestiones que habían sido suscitadas en los escritos de 5 de julio y 11 de diciembre de 2007, referidas a la necesidad de publicar nuevamente las bases con la finalidad de que se celebrase un nuevo proceso selectivo y a que la ejecución debía de haberse llevado a cabo integrando el fallo de la sentencia con el último párrafo de su FJ y el segundo párrafo del sexto, como también a que la nulidad acordada por la resolución de 20 de marzo de 2003 derivaba de un proceso en que no habían sido parte los actuales recurrentes.

Y se añade que el auto de 17 de julio de 2008 se limita a decir que no hay incongruencia pero no resuelve tales cuestiones.

El segundo motivo de casación reprocha también el vicio de incongruencia, que se habría producido también porque los autos recurridos se pronunciaron sobre cuestiones no decididas por la sentencia de cuya ejecución se trataba y, además, de alguna forma lo hicieron contradiciendo los términos de su fallo.

La argumentación principal desarrollada para sostener este otro reproche casacional viene a reproducir lo que fue planteado por los recurrentes en sus escritos (presentados en el incidente de ejecución) de 5 de julio y 11 de diciembre de 2007.

Así es desde el momento en que lo que principalmente se critica o combate es que, a los efectos de la ejecución, se diera eficacia a la resolución administrativa de 20 de mayo de 2003, de la que se vuelve a decir que fue dictada como consecuencia de una sentencia recaída en la que no fueron parte los actuales recurrentes; se insiste en que, después de la sentencia de 26 de junio de 2006 , debieron publicarse de nuevo las bases con el fin de repetir de nuevo el proceso selectivo y permitir a los recurrentes concurrir simultáneamente con los demás participantes; y se habla de nuevo de que de no procederse así se produciría discriminación.

Se dice también que los autos recurridos han vulnerado el artículo 107.2 LJCA por no haberse realizado la publicación que en él se establece.

Se argumenta igualmente que lo resuelto por la Administración para los Sres. Vicente y Juan Antonio , confirmado por los autos recurridos, ha ido más allá del fallo de la sentencia, porque lo que el cumplimiento de ésta imponía (en el criterio del recurso) era celebrar para éstos de nuevo las pruebas selectivas y no considerarlos aprobados en las ya realizadas.

Y se vuelve a insistir, así mismo, en que la ejecución de la sentencia exigían integrar su fallo con lo declarado en los últimos párrafos del FJ quinto y en el segundo del FJ sexto.

No son de acoger ninguno de esos dos motivos de casación, al no poder compartirse, por lo que se explica a continuación, las argumentaciones desarrolladas para intentar apoyarlos.

Lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que lo exigido por la congruencia es dar respuesta razonada a las pretensiones planteadas; y se cumple con ese requisito cuando el órgano jurisdiccional consigna con claridad las razones de su decisión y éstas, por ser abiertamente contrarias a la argumentación de los litigantes, ponen claramente de manifiesto el rechazo y descalificación de dicha argumentación.

Y ya entrando en la singularidad de la ejecución aquí litigiosa, lo segundo a destacar es todo lo siguiente: (1) la ejecución de una sentencia anulatoria de la base de una convocatoria de un proceso selectivo de acceso a la función pública lo que exige es remover los obstáculos que impedían a los perjudicados por tal base anulada participar en el proceso selectivo, y tal remoción ha de considerarse realizada desde el momento en que efectivamente se permite a dichas personas esa participación, siendo indiferente la fecha de la actuación administrativa que haya sido realizada con esa finalidad; (2) esa ejecución requiere dar satisfacción y tutela a los beneficiarios del fallo, pero debe evitar perjuicios innecesarios a los participantes del proceso selectivo que fueron ajenos a la nulidad de la base declarada por la sentencia que ha de ser objeto de ejecución; y (3) lo anterior no impide a los favorecidos por el fallo de instar todas las medidas necesarias para la total reparación de aquellos de sus intereses que pudieran haber sido lesionados por la actuación administrativa declarada nula.

Las premisas anteriores ponen de manifiesto que los autos recurridos fueron acertados y no incurrieron en la incongruencia que se denuncia.

Fueron acertados porque tienen razón en lo que argumentan sobre que, habiéndose impugnado (por la mayoría de los recurrentes) en el proceso principal sólo la convocatoria y no el concreto resultado del proceso selectivo, la sentencia dictada en ese proceso debe considerarse ejecutada desde el momento en que la Administración permitió a los recurrentes acceder a la relación permanente a la que aspiraban sin el obstáculo que significaba la base anulada; y también la tienen, tanto en lo que declaran sobre las diferencias de los Sres. Vicente y Juan Antonio , como en lo que razonan sobre que la indemnización de las eventuales consecuencias de la inicial exclusión no fue reclamada en la demanda de ese proceso principal.

Y no incurrieron en incongruencia porque los argumentos con que justificaron el pronunciamiento de que la ejecución debía considerase realizada, al ser abiertamente contrarios con los esgrimidos por los ejecutantes (y ahora recurrentes), claramente desautorizaron y rechazaron estos últimos.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .

A tal efecto la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de cada uno de los abogados intervinientes la de 1.100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación para la formulación de la oposición.