STS, 22 de Julio de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución del Comisario de Aguas, de 8 de julio de 2003, que dispone inscribir el aprovechamiento temporal de aguas privadas por un volumen anual máximo de 10.800 m3 y superficie regable de 4,16 hectáreas.

El indicado Tribunal "a quo" dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Cecilia contra la resolución del Comisario de Aguas del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 8 de julio de 2003 en materia de inscripción en el Régimen de Aguas del Aprovechamiento de Aguas Subterráneas para uso de regadío en la finca FINCA000 , en Albacete Sin costas

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación que la parte recurrente sustenta sobre dos motivos de casación, sin citar el cauce procesal al amparo del que se formulan.

La Administración General del Estado, por su parte, se opone al recurso de casación solicitando que se declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, que se declare que no ha lugar al recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 19 de julio de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La presente casación se dirige contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que desestimó el recurso deducido contra la Resolución del Comisario de Aguas, de 8 de julio de 2003, que dispone " inscribir el aprovechamiento temporal de aguas privadas (...), en cumplimiento de la Disposición Transitoria 3ª del RDL 1/2001, de 20 de julio del Texto Refundido de la Ley de Aguas ", en la Sección C del Registro de Aguas . El volumen anual máximo que se inscribe asciende a 10.800 m3 y la superficie regable es de 4,16 hectáreas, respecto de la FINCA000 , sita en el término de Albacete.

La parte recurrente había solicitado, en 1988 un volumen anual de 560.000 m3 para el riego de una superficie de 80 hectáreas.

La sentencia recurrida, tras recoger el contenido de la resolución recurrida hace una serie de consideraciones deslavazadas sobre el sistema de teledetección, el dominio público hidráulico, la carga de la prueba, la prueba de indicios, la prueba pericial y testifical pericial y sobre las costas procesales a las que se alude en diversos fundamentos jurídicos.

Los motivos en torno a los que se construye el presente recurso de casación son dos. En el primero se denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera la Ley de Aguas de 1985. Y , en el segundo, se reprocha a la sentencia un quebrantamiento de forma porque no ha examinado la lesión al artículo 54.1.a) y c) de la Ley 30/1992 que fue invocada en el recurso contencioso administrativo, relativa a la falta de motivación del acto administrativo recurrido.

Se señala, en el desarrollo argumental del motivo primero que no se ha realizado una adecuada valoración de la prueba por lo que han de integrarse los hechos, como faculta el artículo 88.3 de la LJCA. Y , en el segundo se aduce que la sentencia incurre, como antes adelantamos, en la infracción de sus normas reguladoras, concretamente en lo relativo a su motivación, no al abordar la falta de motivación del acto administrativo.

Por su parte, la Administración recurrida alega la inadmisión del recurso, porque sostiene que no se indica el motivo, de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA , al amparo del que se interpone el recurso. Además, se señala que la sentencia no incurre en las infracciones que le atribuye la parte recurrente, porque está motivada y porque lo cierto es que la recurrente no ha acreditado el contenido efectivo o la utilidad real del derecho preexistente que invoca para obtener la inscripción que pretende, ni puede ser de aplicación el artículo 88.3 de la LJCA . En fin, también añade que el acto administrativo ha sido suficientemente motivado.

Los términos en los que se suscita el debate procesal determinan que analicemos, con carácter preferente, la causa de inadmisión que opone el Abogado del Estado en su escrito de oposición la casación, y cuya estimación nos relevaría de un análisis sobre el contenido de los motivos sobre los que sustenta este recurso.

Es cierto, como denuncia el Abogado del Estado, que en el escrito de interposición no se cita, ni se hace ninguna referencia, a los motivos del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional al amparo del que se denuncia cada infracción normativa alegada.

Ahora bien, lo que sucede en el caso examinado es que dicha falta o carencia no suscita duda alguna sobre el cauce procesal o motivo por el que se formula cada infracción, que es la finalidad a la que responde lo dispuesto en el artículo 92.1 de la LJCA .

En efecto, el artículo 92.1 de la citada LJCA impone que además de citar las normas y la jurisprudencia infringidas, se ha de expresar el " motivo o motivos en que se ampare". Es decir, se ha de hacer una cita expresa de aquellos motivos, de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA , que prestan cobertura a cada infracción normativa invocada.

Pues bien, a tenor del primer párrafo de cada uno de los dos motivos queda claro que en el segundo motivo se denuncia un quebrantamiento de forma, del artículo 88.1.c) de la LJCA , por la falta de motivación de la sentencia que no explica su decisión y no aborda una cuestión alegada en la instancia, y en el primero se aduce la infracción de normas jurídicas, del artículo 88.1.d) de la LJCA , concretamente de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 .

De modo que, cómo ya señalamos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2001 (recurso de casación nº 3128/2007 ), cuando la critica que se expresa en los motivos alegados se dirige contra la interpretación de las normas aplicables realizada por la Sala de instancia, y podemos deducir, sin lugar a dudas, el cauce procesal de los motivos invocados, además de los términos en los que inicia el motivo en este caso, la conclusión que alcanzamos es que no procede declararse la inadmisión que se postula en el escrito de oposición al recurso.

El análisis de los motivos de casación, una vez rechazado el obstáculo procesal opuesto por la Administración recurrida, ha de seguir el orden inverso al que se propone en el escrito de interposición. Esta alteración viene impuesta por la lógica procesal que demanda el examen de los motivos previstos en el apartado c) con carácter previo a los del apartado d), ambos del artículo 88.1 de la LJCA , habida cuenta de los efectos que se anudan a la estimación de uno y otro motivo, ex artículo 95.2 .c) y d) de la LJCA.

El quebrantamiento de forma, que se alega en el segundo motivo, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se enmarca, en el desarrollo del motivo, en " la falta genérica de adecuada motivación de la sentencia" y, además, en no examinar la falta de motivación del acto administrativo que se invocó en el escrito de demanda presentado en el recurso contencioso administrativo.

El motivo ha de ser estimado porque efectivamente la sentencia no explica en sus fundamentos, de modo comprensible, la conclusión desestimatoria que alcanza en el fallo. En este sentido, no resulta posible descifrar las razones --salvo que la propuesta de resolución efectivamente es un acto de trámite que no es más que repetir lo que ya dice el acto administrativo impugnado-- que llevan a la Sala a desestimar el recurso contencioso administrativo, ni identificar entre tales razones cual es la " ratio decidendi " de la sentencia.

Téngase en cuenta que se razona sobre la naturaleza de unas pruebas, pericial y testifical pericial, no realizadas en el proceso, ni interesadas por ninguna de las partes. Únicamente se acompañó con el escrito de contestación a la demanda un " informe aclaratorio sobre la superficie de riego y el volumen anula de regularización del aprovechamiento de aguas subterráneas ", realizado por la Confederación Hidrográfica del Júcar, y otro remitido a la Sala de instancia por la Consejería de Agricultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Pero es que, además de esta falta de explicación general, en el escrito de demanda se alegaba la aplicación al caso del artículo 54 de la Ley 30/1992 , pues el acto administrativo de inscripción --se sostenía-- no estaba motivado. Se indicaba al respecto que en el mismo no se explicaban las razones por las que fijaba un determinado volumen y extensión del aprovechamiento a inscribir. Y lo cierto es que la sentencia recurrida no analiza tal cuestión lo que sin duda constituye, dejando a un lado si se trata de un supuesto de incongruencia o falta de motivación al encontrarse en la frontera de ambas exigencias, un evidente quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no pronunciarse sobre un motivo de impugnación --una cuestión-- esgrimido contra el acto administrativo que se recurría.

En consecuencia, procede estimar el segundo motivo y declarar que ha lugar al recurso de casación, y seguidamente situados en la posición que nos indica el artículo 94.2 .c) y d) de la LJCA debemos resolver en los términos en los que aparece planteado el debate, es decir, analizando la falta de motivación del acto administrativo.

Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada --la inscripción del aprovechamiento temporal de aguas privadas-- poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa.

Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE .

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Seguidamente nos corresponde, por tanto, abordar si efectivamente la ausencia de motivación o la motivación defectuosa denunciada, constituye un vicio de anulabilidad, o bien se trata de una mera irregularidad no invalidante, según que haya comportado esa ignorancia respecto de los motivos de la decisión y, por ello, se ha situado a la parte en una situación de indefensión.

El acto administrativo de inscripción efectivamente no cumple con la exigencia que establece el citado artículo 54 de la Ley 30/1992 , porque no se proporciona ninguna razón, ni se contiene ninguna explicación sobre los criterios, datos o circunstancias que conducen a la inscripción del aprovechamiento en los términos en los que se hace.

Para empezar, como hemos transcrito en el fundamento primero y ahora reiteramos, el acto administrativo impugnado en la instancia dispone que inscribe el aprovechamiento temporal de aguas privadas (...), en cumplimiento de la Disposición Transitoria 3ª del RDL 1/2001, de 20 de julio del Texto Refundido de la Ley de Aguas , cuando lo cierto es que se trata del cumplimiento de la disposición transitoria 3ª de la Ley de Aguas de 1985. Repárese que la parte recurrente solicitó tal inscripción en 1988, años antes, por tanto, de la entrada en vigor de la ley que dice cumplir.

Pero es que, además, el contenido de acto administrativo de inscripción no explica por qué fija un volumen anual de riego (10.800 m3) para una superficie regable (4,16 ha.). No se contiene en el mismo ninguna explicación sobre los informes, documentos, u otro soporte probatorio, que le llevan a considerar que esa determinación se ajusta a la situación de la finca a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, a tenor de la regulación que se contiene en la disposición transitoria tercera, es decir, que se ajusta a los caudales realmente utilizados .

Esta falta de motivación se agrava si tenemos en cuenta que en el expediente administrativo los datos que constan no guardan relación con la determinación, de volumen de agua y extensión regable, que contiene el acto recurrido.

Así es, en primer lugar, ya el guardia fluvial, tras la solicitud, comprueba, según consta en el acta de 26 de diciembre de 1988 (folio 119 del expediente administrativo) que la superficie regable es de " unas 80 hectáreas de riego ". Recordemos que la solicitud de la parte se concretaba en un volumen anual de agua 560.000 m3 para el riego y de una superficie de 80 hectáreas.

Y, en segundo lugar, la propuesta de resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 20 de julio de 1995, que obra al folio 108 del expediente administrativo, señala que "efectuada visita de inspección sobre el terreno para comprobación de los datos relativos al aprovechamiento ", y teniendo en cuenta la documentación aportada, se propone la inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas ubicado en FINCA000 para una superficie de 15 hectáreas y un volumen máximo anual de 87.800 m3.

En fin, tras un informe sobre la evolución de las superficies de regadío, al que no alude la resolución recurrida, se dicta dicha resolución que fija, como antes señalamos, un volumen anual de riego (10.800 m3) para una superficie regable (4,16 ha.). Los motivos de tal reducción ni constan en el acto que se recurría ni se explican en algún informe adjunto relativo a la finca de la parte recurrente.

Ciertamente la resolución administrativa puede o no seguir lo señalado por la propuesta de resolución que efectivamente es un acto de trámite. Ahora bien, en todo caso ha de motivar las características del aprovechamiento de aguas que reconoce y, además, cuando se aparta de lo establecido en dicha propuesta hay que expresar por qué.

Sin que, desde luego, el informe que se acompaña a la contestación a la demanda ni el remitido por la Consejería de Agricultura, proporcionen tal sustento motivador a la resolución recurrida, ni acrediten, postreramente, la situación de los aprovechamientos a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo por considerar que el acto administrativo de inscripción en el registro de aguas no está motivado, pues se desconoce por qué se fija un volumen anual de riego de 10.800 m3 para una superficie regable de 4,16 ha.

También se solicita en el suplico de la demanda además de la nulidad del acto administrativo impugnado que se declare el derecho a tener inscrito en el Registro de Aguas un aprovechamiento en los términos que constan en el documento nº 5 del expediente administrativo . Es decir, a que se declare el derecho de aprovechamiento sobre una superficie regable de 15 hectáreas y un volumen máximo anual de agua de 87.800 m3 que consta en la propuesta de resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 20 de julio de 1995.

Pretensión que también hemos de acoger porque declarada la nulidad de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento por su falta de motivación, ninguna razón se desprende del expediente, ni ha sido dada en el proceso, para no acoger la propuesta que los propios órganos de la Administración formularon en su día. Propuesta que el recurrente asume y acepta aunque no recoja en su integridad lo pedido en su solicitud inicial.

Procede, por consiguiente, declarar que ha lugar a la casación y estimar el recurso contencioso administrativo declarando el derecho al aprovechamiento que se solicita.

Al declararse haber lugar al recurso de casación y la estimación del recurso contencioso administrativo no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Considero que la sentencia no debió, tras declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, fijar las características del aprovechamiento a inscribir en el Registro --el volumen de agua y la superficie regable-- asumiendo el contenido que figura en la propuesta de resolución. Y no debió hacerlo por una sencilla razón: no hay dato alguno en el expediente administrativo que revele que esa propuesta de resolución se ajusta, en dicha fijación de condiciones, al ordenamiento jurídico. Es decir, que cumpla con lo dispuesto en el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985 .

Segunda.- Es más, la propuesta de resolución que consta en el expediente administrativo es un acto de trámite absolutamente inmotivado, como lo era el acto administrativo anulado. La única diferencia entre ambos es que la parte recurrente está conforme con la primera y disiente del segundo.

Esta circunstancia, la anuencia del interesado, en modo alguno puede llevarnos a realizar, como hace la sentencia de la que discrepo, una inscripción sin comprobar que la misma es conforme a Derecho, lo que en este caso resulta, a tenor del contenido de expediente administrativo, sencillamente imposible.

Recordemos que la propuesta se limita a fijar unas determinaciones tras señalar que se ha realizado una visita, que no consta, salvo la del guardia fluvial que no establece esa cuantificación, y que se hace teniendo en cuenta la documentación del expediente, que tampoco avala tales cantidades sobre el volumen de agua y superficie regable.

Tercera.- Cuando se ejercita, junto a la pretensión de anulación, una pretensión de plena jurisdicción, como en este caso, declarada la nulidad del acto efectivamente debemos pronunciarnos sobre lo que también se pide --el volumen de agua y la superficie regable-- en el suplico de la demanda.

Pues bien, ese enjuiciamiento, dentro de los límites que marca el artículo 71 de nuestra Ley Jurisdiccional, sólo nos puede llevar a dos puntos de destino. O bien a determinar dichas características del aprovechamiento, una vez comprobado, por los datos que obran en el expediente administrativo, que son acordes con el ordenamiento jurídico. O bien, a desestimar dicha pretensión cuando, como en este caso, no haya dato alguno en el expediente administrativo, ni en la propuesta de resolución se exprese la más mínima justificación, que avale tales determinaciones, demostrando que la misma resulta conforme a Derecho.

Téngase en cuenta que el contenido de la propuesta de resolución no coincide ni con el informe del guardia fluvial, ni con lo solicitado por la parte, ni, en fin, con lo que luego establece el acto administrativo.

Cuarta.- Con todo, lo que resulta inquietante, y me ha llevado a expresar este restringido disentimiento, son las consecuencias que se extraen de lo resuelto, en este extremo, por la sentencia de la que discrepo. Y es que, a tenor de la misma, los órganos judiciales cuando declaran la nulidad del acto administrativo por falta de motivación, pueden --ante el ejercicio de este tipo de pretensiones-- de modo automático, sin hacer el examen de legalidad inherente a la función jurisdiccional en este orden, --porque simplemente no sea posible-- reconocer las características de un aprovechamiento de aguas fijadas en una propuesta de resolución, o en cualquier otro acto de trámite inmotivado, y carente de justificación en el expediente, sólo porque el recurrente está conforme con su contenido. Sin comprobar, por tanto, que tales determinaciones se ajustan, o no, al ordenamiento jurídico.

Como se ve, nada más alejado de la potestad jurisdiccional que corresponde a jueces y tribunales (artículo 117.3 de la CE ) y de las funciones que constitucionalmente se atribuyen al juez administrativo (artículo 106.1 de la CE ).

En consecuencia, como ya anticipé, debió declararse que ha lugar al recurso de casación y estimarse en parte el recurso contencioso administrativo, anulando el acto impugnado, y debiendo la Administración motivar las condiciones de la inscripción del aprovechamiento.

En Madrid a 22 de julio de 2011.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.