STS 841/2011, 22 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2011:5373 |
| Número de Recurso | 8/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 841/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el condenado Carlos Ramón contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa (Sección Primera) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez.
El Juzgado de Instrucción número 5 de Donostia-San Sebastián instruyó Procedimiento Abreviado con el número 85/10 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado que Carlos Ramón , el día 2 de mayo de 2009, sobre las 23:40 horas se encontraba en la explanada del parking exterior de la discoteca Itzela, sita en el Polígono Makarraztegui, de la localidad de Oiartzun. Que en un momento dado se dirigió hacia dos agentes de la Ertzaintza que se encontraban en el mencionado lugar de paisano realizando labores de control de venta de drogas, a quienes el acusado ofreció vender cocaína y pastillas estupefacientes, procediendo en ese momento los agentes a identificarse y encontrando en poder del acusado una bolsita de plástico que contenía seis pastillas de color blanco y tres bolsitas que contenían en su interior una sustancia de color blanco.
De las tres bolsas que se encontraron en poder del acusado, dos resultaron ser, tras los correspondientes análisis, 1,63 gramos de anfetamina con una riqueza de 4,31% expresado en base, mientras que el resto de la sustancia intervenida dio resultado negativo a reacciones de identificación de estupefacientes y psicótropos de uso habitual.
La droga intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 42,57 euros. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de ochenta y cuatro euros (84 euros), con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone al acusado el pago de las costas causadas.
Se acuerda la destrucción de la droga ocupada. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Carlos Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Único.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24 de la Constitución, en relación al derecho a la presunción de inocencia.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 18 de febrero de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Julio de 2011.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente alega que fue detenido por agentes de la Ertzaintza cuando les ofreció venderles droga, siéndole encontrado en el cacheo personal cinco pastillas y un trozo de sustancia blanca con peso de 0,71 gramos y una bolsa con polvo blanco y dos bolsas más con peso de 1,63 gramos con una sustancia blanca en su interior, de las que las primeras dieron resultado negativo al test de identificación de estupefacientes y las dos últimas bolsas positivo a anfetaminas.
En tales condiciones, el recurrente alega que es imposible afirmar si iba a venderles a los agentes droga auténtica o falsa. En definitiva, si la intención del acusado era estafar a los agentes o venderles realmente droga.
El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).
En el supuesto presente, la Sala "a quo" se basó, para dictar sentencia condenatoria, en la declaración de los agentes actuantes. Los Ertzainas de número profesional NUM000 y NUM001 manifestaron, en forma coincidente, que el acusado se les acercó, cuando prestaban servicios de paisano en un dispositivo de prevención de tráfico de drogas, cerca de la discoteca "Itzela" y que, primero, les pidió papel para liar y, a continuación, les ofreció droga y pastillas, procediendo a su detención y cacheo, en el que se le encontró las sustancias descritas en los hechos probados. Era cierto que, de la totalidad de las sustancias intervenidas, solamente las pastillas contenidas en dos bolsas resultaron ser estupefacientes, en concreto, anfetaminas. Las restantes dieron resultado negativo al narcotest.
Sobre esta base, el recurrente alegó, en instancia, que era imposible determinar si el acusado pensaba vender auténtica droga a los agentes o simplemente estafarles, haciéndoles entrega de la sustancia que, aparentando serlo, no lo era en realidad. Para reforzar su tesis, la defensa en el acto de la vista oral aportó el testimonio de la madre del acusado y de un amigo. La primera manifestó que era epiléptica y que tenía prescrito orfidal y que sabía que su hijo se lo quitaba, aunque desconocía que hacía con él. Su amigo Jonathan afirmó que acompañaba la noche de su detención a Carlos Ramón y que sabía que éste trituraba orfidal para vendérselo a franceses y financiarse así la entrada a la discoteca. También, Carlos Ramón afirmó esto mismo.
Sin embargo, la Sala no estimó creíble esta versión de los hechos, que el acusado no había mantenido en todo momento. La Sala a quo, valorando en su conjunto, la evolución de las distintas declaraciones del acusado, apreció que, en un primer instante, ante el Juez de Instrucción, negó categóricamente haber intentado vender algo a los agentes. La Sala veía, tras esta actitud, el despliegue de una legítima estrategia defensiva a la que no se ajustaba sus primeras declaraciones.
En todo caso, la determinación de si el acusado iba o pretendía en concreto, vender la sustancia a los agentes resulta a efectos de calificación intranscendente. Está acreditado - y ni siquiera se niega en plenario - que el acusado poseía dos sustancias distintas, una de naturaleza no conocida, y otra anfetaminas, y que las ofrecía a la venta a terceros. Aun a salvo de que efectivamente vendiese la sustancia desconocida como estupefaciente a terceros, - esto es, les engañase, lo que es irrelevante aquí -, existe fundamento bastante para dar por probado que la droga la poseía Carlos Ramón con intención de transmitirla a tercero y el tipo penal descrito en el artículo 368 del Código Penal no sanciona exclusivamente los actos de venta, sino también cualquier acto de favorecimiento o facilitación al consumo, incluida la posesión con la finalidad de dirigirla al tráfico. No hay otra alternativa lógica - ni se ha hecho valer - a la posesión en las circunstancias descritas de la anfetamina.
En conclusión, ha habido prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.
Procede la desestimación del motivo.
Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo seis pastillas de anfetaminas, con un valor económico de poco más de 40 euros, lo que pone de relieve la escasez de su importancia, por parte de una persona a la que el propio Ministerio Fiscal reconoce unas circunstancias personales obrantes en la causa que se acomodan a la exigencia del precepto analizado, puesto que se trataría del último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo" y respecto del que se desconocen sus medios de subsistencia.
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación.
Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Carlos Ramón contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, el 17 de Noviembre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián con el número 85/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección 1ª por delito contra la salud pública , contra Carlos Ramón con DNI número NUM002 , nacido el 1 de enero de 1987, en Donostia-San Sebastián, hijo de Jesús y de Rosario, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de de San Sebastián, Sección 1ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en las de dos años de prisión y multa por importe de 15 euros.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Carlos Ramón , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 15 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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