STS 772/2011, 11 de Julio de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó sumario 12/09 contra Eulalio , Víctor , Romualdo , Luis Pedro , Bartolomé , Sabino , Juan Carlos , María Virtudes y Baldomero y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 28 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Desde fecha no concretada anterior a julio de 2006 y hasta el 5 de febrero de 2008 en que la Guardia Civil lo desarticula en el curso de la investigación que venía realizando en el marco del Sumario 24/06 del Juzgado de Instrucción nº 2, de los de El Prat de Llobregat, el grupo estructurado bajo el liderazgo y dirección del hoy acusado Baldomero , conocido con los apodos de Chili , Chato y Tuercebotas (jefe), ciudadano nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales y con domicilio en Palma de Mallorca -C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 NUM002 -, integrado por éste y por los también hoy acusados Sabino , natural de Malí, mayor de edad, sin que conste la existencia de antecedentes penales y domiciliado en la localidad barcelonesa de Mataró- C/ DIRECCION001 NUM003 - NUM004 NUM005 , Juan Carlos , nacido en Guinea Conakry, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en Palma de Mallorca -C/ DIRECCION002 , NUM002 - NUM006 -, María Virtudes , conocida como " Perversa ", nigeriana, mayor de edad, sin antecedentes penales y con domicilio en Parla (Madrid) -C/ DIRECCION003 , NUM004 - NUM007 NUM008 , Eulalio , conocido como Bigotes , asimismo nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales e igual domicilio que la anterior y del que figuraba como arrendatario y Luis Pedro , nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales, propietario del piso en el que vivía Baldomero con el que lo compartía, así como desde su llegada a España en el mes de junio de 2007 por Jose María , nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales y con domicilio en C/ DIRECCION004 , NUM004 - NUM004 , NUM009 de Palma de Mallorca, con contactos tanto en Holanda -lugar al que se dirigía parte de la droga- como en determinados países del área subsahariana desde donde aquella era transportada, venía dedicándose a la introducción en España (Madrid, Barcelona y Palma de Mallorca) de cocaína para su posterior venta y distribución utilizando para ello a individuos a los que reclutaban a cambio de cierta cantidad numeraria a fin de trasladarse a los países de suministro, allí ingerir envoltorios plásticos con la sustancia y regresar con ella a España donde les era recuperada, viajes para cuya financiación el grupo recibía dinero desde Holanda a través de Money Gran, Western-Unión y Ria y remitía del mismo modo a los lugares de provisión para el pago del precio de la cocaína o para el abono de los gastos del viajero.

Además de otros que al no haberse detectado con la suficiente antelación en el curso de lai nvestigación llevada a cabo por la Guardia Civil no puede concretarse la cantidad de cocaína introducida, el grupo y siempre bajo la gestión directa de Baldomero preparó los siguientes viajes:

-En julio de 2008 el procesado Baldomero propuso al hoy también acusado Efrain , ciudadano nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), con el que había trabajado en Palma de Mallorce en el sector de la construcción, trasladarse a Guinea Conakry y desde allí traer cocaína a cambio de 20-22 euros cada envase. Efrain efectivamente viajó a Guinera Conakry donde le fueron entregados treinta y cinco cilindros que ingirió, viajando de regreso a España el 7 de agosto de 2006 vía Casablanca llegando ese día al aeropuerto del Prat de Barcelona donde la Guardia Civil detectó aquellos que, expulsados en el Hospital, resultaron contener 494 gramos con una riqueza en cocaína base del 78,3%, sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 17.830,51 euros.

Al ser detenido Efrain se le intervienen los correspondientes billetes de vuelo, su documentación personal, teléfono Nokia con nº IMEI NUM010 y una tarjeta de Movistar nº NUM011 .

-Tras mantener contactos telefónicos con Baldomero con tal finalidad, el aquí no enjuiciado Juan Ramón (lo ha sido por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, Ejecutoria 80/08 ) va a Malí de donde regresa vía Argel el 7 de agosto de 2007, siendo interceptado y detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Expulsó sesenta y un cuerpos extraños a su organismo conteniendo un total de 895,9 gramos con una riqueza de cocaína base del 63,3%, lo que habría alcanzado un valor de 28.684,50 euros.

Para la gestión de este transporte el contacto del grupo en Holanda remitió por Money Gran a Palma de Mallorca 3.000 euros el 19 de junio de 2008, envío con nº NUM012 figurando como remitente " Mario " y beneficiario Juan Ramón .

-En 1 de mayo de 2007 estando el procesado Sabino trasladado a Senegal contacta telefónicamente con el acusado Baldomero como persona de confianza dispuesto a realizar viajes para introducir cocaína al aquí no enjuiciado -se encuentra acusado en Sumario 4/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca- Cornelio que también estaba en Senegal.

Desde el mes de junio hasta el de octubre de 2007 Cornelio ejecuta varios transportes hasta que procedente de Guinea Conakry vía Casablanca fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas y se le aprehenden una vez expulsadas de su organismo setenta y tres bolas con un total de 931,62 gramos de cocaína con una pureza del 75% valorada en 55.710,88 euros.

Para tal actividad Cornelio , que al regreso de uno de los viajes acudió a la localidad de Parla el 17 de mayo de 2007, recibió los siguientes envíos de dinero: el 14 de junio de 2007 con la identidad de " Jose Augusto " desde Palma de Mallorca por Western Unión con destino Gambia 50 euros (nº de referencia NUM013 ) en que el destinatario es Cornelio ; el 27 de junio de 2007 la cantidad de 466,50 euros remitidos con el nombre de " Edmundo " desde Palma de Mallorca a Gambia a través de Wertern-Unión desde Palma de Mallorca, gestionándolo el acusado Juan Carlos y siendo el remitente " Edmundo " y la cantidad de 85 euros (nº NUM014 ), de la que es destinatario Cornelio ; el 3 y el 10 de octubre de 2007, cada vez 274,50 euros, figurando " Teodulfo " como remitente en Palma de Mallorca (Western-Unión) y receptor en Senegal Cornelio (envíos nº NUM015 y NUM016 ); el 11 del mismo mes y año desde Palma de Mallorca (" Teodulfo ") a Senegal (" Cornelio ") 85 euros (envío nº NUM017 ) y el 20 también de octubre de 2007 otros 85 euros enviados vía Western-Unión desde Palma por Teodulfo a Senegal a favor de " Camilo " (nº de referencia NUM018 ).

-Tras mantener Baldomero a tal efecto contactos telefónicos en septiembre de 2007 con el aquí no enjuiciado Narciso y en octubre siguiente con el que tampoco aquí se juzga Gustavo , ambos fueron detenidos al llegar al aeropuerto de Palma de Mallorca el día 14 de diciembre de 2007 desde Banjul (Gambia) vía Dakar, Bruselas, Madrid, aprehendiéndoles cocaína con un peso bruto de 705 y 615 gramos -no consta la cantidad neta ni el grado de concentración- ( Narciso y Gustavo han sido condenados por la Sección 2ª de Palma a las penas de seis años de prisión y sesenta mil euros de multa).

-Manteniendo contactos telefónicos el procesado Baldomero con Guinea Conakry es como organia en enero de 2008 el viaje que el hoy acusado Sixto , nigeriano, residente en Nigeria, mayor de edad, sin antecedentes penales, realiza desde Guinea Conakry vía Casablanca, Madrid, Munich, hasta Palma de Mallorca, en cuyo aeropuerto es detenido el 17 del mismo mes y año al detectársele la presencia de cuerpos extraños en su organismo, expulsando en el Hospital sesenta y seis bolas con un total de 971,250 gramos al 78% de cocaína base, habiendo alcanzado un valor de 34.328,81 euros.

Al momento de la detención se le ocupó su documentación personal y los billetes de avión.

- Baldomero , con la directa colaboración para la adquisición de los billetes aéreos del procesado Jose María , dispuso el viaje que desde Nigeria realizó vía Madrid a Palma de Mallorca donde fue detenido en el aeropuerto el 2 de febrero de 2008 el procesado Cesareo , nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales y residente en Palma de Mallorca, llevando en su organismo sesenta y nueve bolas con un total de 1.035,33 gramos de cocaína con una pureza del 52% valorada en 24.442,82 euros.

Así el grupo introdujo desde Malí, Guinea Conakry, Gambia, Senegal y Nigeria un total de 2.977,52 euros.

No sólo consta que el procesado Baldomero llevará a cabo, en orden a sufragar la introducción de cocaína en el modo ya descrito, las anteriormente especificadas transacciones monetarias que realizó las siguientes: el 21 de mayo de 2007 a través del procesado rebelde " Roberto " por Western-Unión desde Palma de Mallorca envía al acusado Sabino en Gambia 178,50 euros (nº de envío NUM019 ) ello después de que utilizando a tal fín a su hermano también acusado Bartolomé ingresara en una cartilla de Caixa Catalunya de la titularidad de Sabino otros 200 euros el 7 de mayo; el 21 de junio de 2007 recibió a través de Western-Unión en Palma de Mallorca a su nombre la suma de 3.000 euros remitidos desde Holanda por " Mario " (nº envío NUM020 ); el 30 de junio de 2007 volvió a recibir a su nombre por Wertern-Unión en Palma de Mallorca la cantidad de 300 euros remitidos desde Holanda por " Artemio " con destino a Palma de Mallorca (Western-Unión) figurando como beneficiarios " Jose Augusto " y " Desiderio " (nº de envío NUM021 y NUM022 ); también el 4 de julio existen otros dos envíos por Money Gram desde Holanda a España (Palma de Mallorca), el primero nº NUM023 de 2.000euros siendo remitente " Virgilio " y beneficiario " Desiderio " y el segundo nº NUM024 por 3.000 euros del que es remitente " Fermín " y destinatario " Jose Augusto "; el 6 de julio también desde Holanda por Western-Unión se remiten 2.830,50 euros (nº NUM025 ) siendo remitente " Artemio " y beneficiario " Desiderio " y valiéndose de su hermano el acusado Jose María , realiza: el envío desde Palma de Mallorca por Western-Unión el 30 de julio de 2007 de 100 euros a Malí -beneficiario " Artemio ", el envío de 300 euros por Western Unión desde Palma a favor de Cornelio en Senegal el 6 de agosto, el envío de 855 euros por Western Unión desde Palma a Guinea el 10 de agosto a favor de " Ceferino " y los envíos de 2.900 y 2.897 euros por Money Gram y Eestern Unión desde Palma los días 11 y 12 de septiembre a Holanda, siendo beneficiarios " Florentino y Artemio " (números de referencia de las transacciones por Bartolomé NUM026 ; NUM027 ; NUM028 ; NUM029 ; NUM030 y NUM030 ).

En el registro que judicialmente autorizado se lleva a efecto el 5 de febrero de 2008 en el domicilio de Bartolomé , sito en c/ DIRECCION004 , NUM004 , piso NUM004 , puerta NUM009 , en la habitación-dormitorio que él utilizaba (primera a la derecha del comedor) fueron encontrados cuatro teléfonos móviles -uno con nº comercial NUM031 usado en sus contactos con el procesado Baldomero -, una tarjeta de telefonía, una tarjeta sim y tres de recarga telefónica, 20 euros, 12 billetes de 200 "naires" y uno de 10, entre un DVD y una TV una fotocopia plastificada de N.I.E. de Luis Pedro , un recibo de envío de dinero de la Cía. Ría realizado por Bartolomé , fotocopia a color del documento de afiliación a la Seguridad Social de Luis Pedro y dentro de una maleta, cartilla de BBVA a nombre de Baldomero , fotocopia del pasaporte del mismo, con la fotografía de Bartolomé , dos resguardos de envíos de dinero por la Cía Ria, cuatro resguardos de ingresos (uno de 200 euros efectuado por Bartolomé en cartilla de Caixa Catalunya de Mdy Keita, dos efectuados por 2.000 y 1.000 euros en Banco de Santander a favor de " Justo y otro en La Caixa por 2.000 euros) y un billete de avión también a nombre de Baldomero así como un documento de la Embajada de Nigeria a nombre de Bartolomé . En una habitación contigua a aquel dormitorio se intervienen un teléfono móvil Nokia, otro Toshiba y otro Samsung, dos justificantes de ingresos en La Caixa de 4 de diciembre de 2001, cinco resguardos de envíos de dinero correspondientes a Western-Unión y papel con anotaciones de los números de cuenta de La Caixa y Banco de Santander.

Es a petición del procesado Baldomero , del que sabían se dedicaba a traficar con drogas, por lo que las procesada María Cristina , de nacionalidad española nacida en Guinea Ecuatorial, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Palma de Mallorca -c/ DIRECCION005 , NUM003 - NUM002 - y su madre también procesada Flor , guineana, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en el mismo domicilio y que se encontraba separada de su marido, el procesado Baldomero , acceden a figura como destinatarias-beneficiarias y a retirar de la correspondiente agencia de Western-Unión de Palma de Mallorca las siguientes cantidades que inmediatamente entrega a Baldomero : el día 20 de junio de 2007 Milagrosa recepciona 2.000 euros remitodos desde Holanda por " Mario " (nº NUM032 ) y el día 26 siguiente es Flor la que lo hace de la suma de 3.000 euros también remitidos desde Holanda, en este caso figurando como remitente " Artemio ".

El procesado Juan Carlos , nacido en Guinea Conakry, mayor de edad, sin antecedentes penales y residente en Palma de Mallorca (c/ DIRECCION002 , NUM002 ), como titular y administrador único de "Germans Diallo Serveis de Telefonía - Juan Carlos regenta un "locutorio" asociado a Western-Unión-Fexco y ubicado en el bajo del nº NUM002 de c/ DIRECCION002 de Palma, que es habitualmente utilizado por el acusado Baldomero para los envíos dinerarios dirigidos a financiar la actividad del grupo en el que en esta forma se integra Juan Carlos , quien mantiene constantes contactos telefónicos con aquél utilizando el teléfono móvil NUM033 de la empresa -terminal que le fue ocupado al momento de su detención el 5 de febrero de 2008- y con el que además se reúne junto al también acusado Luis Pedro en la parte reservada del local.

Conociendo así que las transacciones iban dirigidas a la gestión de los viajes de introducción de cocaína, Juan Carlos , que incluso a tal efecto adelantó cantidades y recibe en su cuenta personal dinero, el 8 de junio de 2007 es el destinatario de 300 euros (nº de envío de Western-Unión-Fexco NUM034 ) que desde Holanda remite " Artemio "; el 9 de junio realiza a su nombre una remesa de 3.363 dólares (nº de envío NUM035 ) a un individuo llamado Juan ; el 19 del mismo mes recibe desde Holanda (" Artemio ") 2.488,50 y 2.500 euros (envíos de Western-Unión NUM036 y NUM037 ) figurando con su nombre como beneficiario en la primera remesa y la identidad " Juan Manuel " como beneficiario de la segunda; el 27 de junio, haciendo figurar como remitente " Edmundo ", realiza el envío de 85 a Cornelio en Gambia (nº NUM038 ) y los días 24 de julio y 30 de agosto remite dinero (en la segunda ocasión 100 euros) a Guinea Conakry.

En el registro practicado en el local del locutorio el 5 de febrero de 2008, además de determinados pasaportes y sellos en relación a lo que se sigue otro procedimiento en averiguación de su autenticidad o falsedad, se le intervienen dos libretas a su nombre del Banco Bilbao Vizcaya nº NUM039 y NUM040 , un ordenador CPU de la marca GRD Computers con disco duro Saegate y la suma de 3.295 euros en efectivo.

El procesado Sabino , además de realizar viajes a Gambia, Senegal y Guinea Conakry al menos desde mayo de 2007 a octubre del mismo año para así introducir cocaína a España, se encarga dentro del grupo de buscar a personas dispuestas a efectuar transportes aéreos portando en su organismo el estupefaciente, uno de los cuales fue Cornelio respecto del que, en colaboración con el acusado Baldomero , se encargó de facilitarle asistencia letrada una vez detenido el 22 de octubre de 2007.

Al practicársele la detención en Mataró el 5 de febrero de 2008 se intervino a Sabino el teléfono Samsung nº de IMEI NUM041 con tarjeta de Vodafone NUM042 usado en sus contactos con el acusado Baldomero y en el registro que ese mismo día se lleva a efecto en su domicilio de la c/ DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 - NUM005 se ocupa su documentación (carta de identidad nº NUM043 y tres pasaportes de la República de Malí nº NUM044 , NUM045 y NUM046 ), cuatro cartillas a su nombre de Banesto, otra de la CAixa Laietana, otra de Caixa Catalunya, dos del BBVA, otra del Banco Centro Hispano Americano, otra de Caja Rural, tarjeta de Societe Generale de Banques de Senegal, diversos documentos bancarios, diversos billetes de avión, veintiún documentos de Western-Unión de venío de dinero y fotocopia del N.I.E. y de la tarjeta sanitaria de Seguridad Social pertenecientes a Cornelio .

Los hoy acusados María Virtudes , conocida como " Perversa ", nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eulalio , alias " Bigotes ", también nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, comparten domicilio en c/ DIRECCION003 , nº NUM004 - NUM007 NUM008 de la localidad de Parla (Madrid). Como integrantes del grupo liderado por el procesado Baldomero , en constante contacto telefónico con él y que el 18 de mayo de 2007 fue a la vivienda de Parla, venían dedicándose a la recepción de aquellas personas que viajando desde los países africanos de suministro portaban en su organismo envoltorios con cocaína, sustancia de la que María Virtudes y Bigotes se hacían cargo a fin de prepararla para su posterior distribución, que gestionaban. Entre esos viajeros están Cornelio que llegó a Parla el 17 de mayo de 2007 y el procesado Sabino en el mes de junio de 2007. Además se ocupan de obtener los billetes de vuelo para los "muleros" recibiendo de Baldomero dinero para su posterior envío en sufragio de los gastos en el país de procedencia de la cocaína.

Practicado registro en el domicilio el día 5 de febrero de 2008, siendo entonces detenida María Virtudes y no Eulalio al no ser encontrado allí (la detención por busca y captura se produjo el 6 de octubre de 2009), se hallaron entre otros efectos: en el armario del recibidor dos recibos de pago de alquiler a nombre de Eulalio : en uno de los dormitorios, tres pasaportes nigerianos a nombre de Estanislao , Pascual y Carolina , 1.000 euros en efectivo, ordenador portátil Toshiba Satallite P 100-233 nº NUM049 con disco duro de igual marca MK8032GX nº NUM048 , un pasaporte de Nigeria nº NUM047 a nombre de Fernando y dos cartillas una de Ibercaja y otra de Caixa, también a nombre de Fernando ; en otro dormitorio, los teléfonos Samsung nº NUM050 y Nokia NUM051 (judicialmente intervenidos), tarjeta de identidad de Eulalio , certificación notarial del pasaporte nº NUM052 del mismo, dos agendas personales con anotaciones, un documento escrito en alemán dirigido a la embajada alemana en Lagos en solicitud de visado a nombre de Baldomero pasaporte nº NUM053 , pasaporte nigeriano NUM054 de Eulalio , tres tarjetas de crédito de Eulalio , 510 euros en efectivo y una cartilla de la entidad Caja España y tarjeta de crédito a nombre de María Virtudes . En la cocina se itnerviene una balanza de precisión Heri 300 en la que a través del oportuno análisis se hallaron restos de cocaína.

El procesado Luis Pedro , también actuando bajo las directrices del acusado Baldomero con el que comparte domicilio al tenerle arrendado una de las habitaciones, se encargó de reclutar posibles correos, lugares de aprovisionamiento y rutas de salida, gestiona la adquisición de los billetes de avión y tiene control sobre la llegada de los "transportadores", realizando incluso de manera directa transacciones monetarias y así el 28 de mayo de 2007 remite por Western-Unión desde Palma de Mallorca, con la identidad de " Jose Augusto ", a Gambia 132 euros para " Alejo " y otros 132 euros para " Juan ".

El día 5 de febrero de 2008 en que se procede por la Guardia Civil a la desarticulación del grupo, al procesado Baldomero se ocupa en el momento de su detención en compañía de su entonces compañera sentimental, 55 euros, un teléfono móvil LL KG275 de la Cía. Orange con tarjeta SIM de Happi Móvil nº NUM055 y, ello una vez que aquella es puesta en libertad y lo entrega en dependencias policiales, otro de la marca Nokia 570 nº NUM056 -respecto de éste existía autorización judicial de interceptación de comunicaciones-. Practicado registro en el domicilio de DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Palma de Mallorca, compartido por Luis Pedro , Baldomero y Fulgencio (respecto a éste fue sobreseida la presente causa) no estando presente Luis Pedro porque en diciembre había viajado a Nigeria por motivos familiares, se intervienen: en la habitación de Baldomero , un resguardo de Western-Unión nº NUM057 figurando como remitente Calixto y beneficiario en Nigeria Roberto por importe de 3.000 euros y en la de Luis Pedro , dos teléfonos Nokia, uno con tarjeta de Orange nº NUM058 , fotocopia de permiso de residencia NUM059 y de tarjeta de Seguridad Social a nombre de Luis Pedro , su pasaporte nigeriano nº NUM060 , cuatro recibos de Western-Unión y un teléfono Sagem My 600X.

También el 5 de febrero de 2008 se realizó diligencia de registro en la vivienda sita en c/ DIRECCION004 , nº NUM004 - NUM004 , puerta NUM061 , ello mediante mandamiento judicial a solicitud de la Guardia Civil que sospechaba pertenecer al hoy procesado Bartolomé , lo que no se ha acreditado. Allí fue detenido el acusado Jon , nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, al encontrarse en su habitación un teléfono Nokia 5200 nº NUM062 , otro Motorola V3 nº NUM063 , otro Nokia 6030 con tarjeta SIM de Vodafone NUM064 , tres cargadores de teléfono, cartilla de La Caixa a su nombre con nº NUM065 , su pasaporte de Nigeria NUM066 , novecientos ochenta euros y una carpeta azul conteniendo fotocopia de pasaporte a nombre de Torcuato , folio manuscrito con nombres y cifras y fotocopia del permiso de residencia de Torcuato . En otra de las habitaciones, ocupada por Apolonio -respecto del que este procedimiento fue sobreseído- se ocuparon doscientos setenta euros. En una tercera se encuentra una bolsa conteniendo 455,630 gramos de sustancia no estupefaciente y sin que se han determinado su naturaleza.

A principios del mes de agosto de 2007 el acusado Baldomero entregó para que la custodia en su domicilio de la c/ DIRECCION006 , NUM067 - NUM067 - NUM005 de Palma de Mallorca, al aquí enjuiciado Primitivo , nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, una cantidad de aproximadamente 400 gramos, con un valor de 14.437 euros. Practicado registro en dicha vivienda el 5 de febrero de 2008 se le intervienen entre otros efectos doscientos sesenta y cinco euros.

2. -El procesado Víctor , conocido como " Gallina ", nigeriano, mayor de edad, residente en Palma de Mallorca -c/ DIRECCION007 nº NUM068 - NUM007 - NUM004 -, habiendo cortado desde marzo de 2007 la relación que hasta esa fecha había tenido con alguno de los integrantes del grupo de Baldomero , ello para adquirir cocaína y sin que en ningún momento hubiera formado parte del mismo, gestionó junto con los también procesados Carlos , alias " Cachas ", asimismo nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eulogio , alias " Picon " súbdito nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales, la introducción en España de una partida de cocaína que transportarían desde malí el procesado Javier , nacido en malí, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Palma de Mallorca, quien con tal finalidad allí viajó el 20 de septiembre de 2007. Tras un intento fallido de regrso, en principio proyectado para el día 6 de octubre de 2007 en que Víctor Y Carlos , teniendo confirmación del nombre del "correo" al recibir Odaro el día 5 un mensaje SMS del también procesado Gregorio , nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladarían de Palma de Mallorca a Madrid para junto con Javier volar a Palma custodiando así la mercancía, es el 28 de octubre de 2007 cuando Víctor y Carlos viajan a las 10,30 horas a Barcelona en el vuelo NUM069 de Air Europa, ciudad donde ese día estaba el acusado Eulogio con el que hablan por teléfono durante la mañana y a cuyo aeropuerto del Prat de Llobregat llegó Javier en vuelo procedentes de Casablanca. Víctor , Carlos y Javier obtienen juntos tarjeta de embarque en el vuelo NUM070 con destino Palma de Mallorca en cuyo aeropuerto de Son Sant Joan fueron los tres detenidos a su llegada sobre las 23 horas. A Víctor se le intervienen 665 euros, el teléfono Samsung NUM071 , los billetes de los vuelos Palma -Barcelona y Barcelona - Palma, y otro teléfono de la misma marca nº NUM072 , a Carlos los billetes de los mismos vuelos que el anterior, un teléfono móvil Nokia nº NUM073 , un resguardo de tintorería a su nombre con impresión de " Javier ", y un papel con anotaciones de números de teléfono, entre ellos el " NUM071 Gallina ". A Javier billete Bamako-Casablanca-Barcelona y el del vuelo Barcelona-Palma de Mallorca y un cuaderno en el que tenía anotado " Cachas NUM074 ". Ingresado en el Hospital, Javier expulsó desde ese día 28 al 30 de octubre un total de cuarenta y siete "dátiles" conteniendo lo que analizado resultó ser 659Ž45 gramos de cocaína con una riqueza de cocaína base del 67% valorada en 52.843,04 euros.

   A las 22,25 del día 29 de octubre se realiza la entrada y registro en el domicilio de Víctor , c/ DIRECCION007 , NUM068 - NUM007 - NUM004 donde fue encontrado el procesado Gregorio , siendo detenido cuando trasladado a dependencia policiales a efectos de estancia ilegal se le ocupa en su poder el teléfono móvil Siemens nº NUM075 que había utilizado el día 5 para remitir SMS al de Víctor con el nombre de Javier . En el dmicilio únicamente se intervienen una tarjeta Visa de Gregorio y dos pasaportes de Víctor .

   Es el procesado Víctor y sin que para ello hubiera colaborado ninguno de los procesados, el que desde meses antes de ser detenido junto a Carlos y Javier venía gestionando una nueva operación de itnroducción de cocaín, esta vez siendo el "correo" el acusado Augusto , nigeriano, mayor de edad, sin antecedentes penales y residente en Palma de Mallorca, que por ello recibiría 500 euros. Sobre las 13,45 horas del día 27 de noviembre de 2007 Augusto llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo NUM076 de Air Algerie con trayecto Banako-Argel y desde allí a Madrid en el vuelo NUM077 , siendo detectado que portaba en su organismo cuerpos extraños al ser sometido a examen radiológico por la Guardia Civil. Trasladado al Hospistal Ramón y CAjal expulsó un total de sesenta y siete cuerpos ovalados conteniendo 993,60 gramos con una riqueza en cocaína base del 81% sustancia que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 37.727,29 euros.

   En el momento de su detención le fue ocupado un teléfono Sony Ericson nº NUM078 .

3. - El ya referido acusado Eulogio y su hermano el también procesado Secundino , nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose a distribuir en el barrio de Son Gotteu de Palma de Mallorca la cocaína que conseguírian por diversos medios, actividad que no siempre hacían de consumo.

   Habiendo sido detenido Edmundo a las 11,30 horas del 29 de octubre de 2007 en las inmediaciones del Hospital San Llatzer de Palma, ello en el curso de la investigación que UDYCO venía realizando desde agosto anterior en el marco de las Diligencias Previas 2491/07 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, a las 19,05 horas se practica a su presencia diligencia judicialmente autorizada de entrada y registro en la vivienda de la c/ DIRECCION008 , NUM079 - NUM002 - NUM005 que constituía su residencia junto a Eulogio y otro hermano en situación legal de rebeldía, apareciendo allí Eulogio que al tratar de huir es detenido por los agentes de policía. En dicho registro se ocupan; en el salón, una agenda con anotaciones de números y nombres, un teléfono Nokia azul y negro, otro de la misma marca color negro y crgador Nokia; en la segunda de las habitaciones desde la entrada, dentro de un armario, unos zapatos de hobmre con once envoltorios de papel plata (papelinas) conteniendo un total de lo que analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 12,842 grasmo y una pureza del 29%, que en el mercado ilícito alcanzaría un precio de 445,41 euros, así como un teléfono Motorola verde y plateado; en la tercera de las habitaciones, correspondientes a Eulogio , un teléfono Nokia negro, un teléfono Sony Ericson plateado y otro Samsung de color rojo, dos cargadores de teléfono, un teléfono Sony Ericson negro, seis tarjetas de teléfono (4 de Vodafone y 2 de Ikatel) y, en una camisa, un total de 1.450 euros.

   Las papelinas de cocaína encontradas las tenían a su disposción y para su venta los procesados Virgilio y Eulogio a los que al ser detenidos se les ocupan: dos teléfonos Nokia nº NUM080 al primero y un teléfono Nokia NUM081 y 1.270 euros al segundo.

   El acusado Secundino , en exclusiva y sinq ue en ello participara su hermano Eulogio , tenía un "piso franco" en la c/ DIRECCION009 , NUM005 - NUM004 NUM082 de Palma de Mallorca en el que guardaba la mayor parte de la cocaína que distribuía al por menor. A las 20,30 horas del 29 de octubre de 2010 tiene lugar la entrada y registro accediendo con las llaves de Secundino . En la habitación situada a la izquierda se hallan un teléfono Movista blanco y azul, otro Nokia azul, cartilla La Caixa nº NUM083 a nombre de Secundino , un total de 12.970 euros y en una maleta cuya cerradura se abre con la llave que tenía el detenido Virgilio , una bolsa de plástico con 62,38 gramos de cocaína con una riqueza del 37% siete envoltorios de plástico con forma ovalada conteniendo un total de 643,45 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 67% de cocaína base. En la habitación derecha, cuarenta y cuatro envoltorios de plástico ("dátiles") con un total de 699Ž30 gramos al 30% de pureza en cocaína base, y 400 euros en metálico.

   El valor que hubieran alcanzado las sustancias encontradas se elevaría a 56.764,21 euros.

   Una de las personas que adqurían del acusado Virgilio la cocaína era la también procesada Eva María (alias " Mora "), mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez la volvía a distribuir en pequeñas dosis sufragándose así la grave adicción que padecía. La cantidad que Eva María llegó a vender se estima en al menos 20 gramos con un valor de 721 euros.

   Al ser detenida el 30 de octubre de 2007 se le ocupó teléfono móvil LG.

4. - Sin conexión con el resto de los aquí enjuiciados, el procesado Ángel , nigeriano, mayor de edad y residente en Palma viajó a Madrid el día 28 de noviembre de 2007 para una vez ingerir envoltorios con cocaína, regresar a Palma donde los recepcionaría un apersona sin identificar. Sobre las12,30 horas del 29 de noviembre de 2007, al llegar al aeropuerto de Palma en vuelo NUM084 de Air Europa, fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil que detectaron radiológicamente la presencia de cuerpos extraños en su organismo. Detenido y trasladado a un centro hospitalario expulsó veintinueve "dátiles" conteniendo 340,75 gramos con una riqueza del 63% de cocaína base, valorada en 10.063,37 euros.

   A Ángel le fue ocupada la tarjeta de embarque en el vuelo NUM085 de Air Europa del 28 de noviembre de 2007 con itinerario Palma-Madrid, la correspondiente al vuelo de la misma compañía NUM084 de Madrid a Palma y un teléfono móvil nº NUM086 ."

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los siguientes procesados, autores cada uno del concretamente definido delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, salvo en la procesada Eva María , en la que se aprecia la atenuante de adicción al consumo de estupefaciente como muy cualificada a:

   - Efrain a las penas de tres años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de treinta mil euros cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

   - Víctor a las penas de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de ciento cincuenta mil euros.

   - Carlos a las penas de cinco años y seis meses de prisión, igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como accesoria y multa de ochenta mil euros.

   - Javier a las penas de tres años y once meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de ochenta mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

   - Secundino a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de cien mil euros.

   - Eulogio a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doscientos mil euros.

   - Ángel a las penas de tres años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de veinte mil euros, con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago.

   - Augusto a las penas de nueve años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de cuarenta mil euros.

   - Sixto , a las penas de tres años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de cuarenta mil euros con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago.

   - Cesareo , a las penas de tres años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de treinta mil euros con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago.

   - Sabino , a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de trescientos mil euros.

   - Baldomero , a las penas de trece años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y dos multas de cuatrocientos mil euros.

   - Juan Carlos a las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de trescientos mil euros.

   - Jose María a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de trescientos mil euros.

   - María Virtudes a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de trescientos mil euros.

   - Primitivo a las penas de cuatro años y cinco meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de veinte mil euros con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago.

   - Eva María a las penas de un año y once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de mil euros con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago.

   - Luis Pedro , a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de cuatrocientos mil euros y

   - Eulalio a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de trescientos mil euros.

   Debemos condenar y condenamos a los siguientes procesados cada uno como cómplice del concreto delito antes ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas:

   - María Cristina y Flor a las penas de un año y once meses de prisión, accesoria por igual tiempo de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de veinticinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días.

   - Gregorio a las penas de un años y once meses de prisión y multa de veintisiete mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días.

   Cada uno de los procesados satisfacerá una vigésima tercera parte de las costas procesales causadas.

   Se hará abono del tiempo de privación de libertad sufrio por esta causa para cumplimiento de las penas impuestas.

   Procédase a la destrucción de la cocaína aprehendida a los procesados y se acuerda el comiso, con adjudicación directo al Estado de: un teléfono móvil Nokia nº IMEI NUM087 y tarjeta Movistar nº NUM011 de Efrain , teléfono Nokia nº NUM088 y 3.295 euros de Juan Carlos , teléfono Samsung nº IMEI NUM089 y tarjeta Vodafone NUM090 de Sabino , dos teléfonos Nokia, otro Motorala, otro Siemens, otro Toshiba y dos de la marca Samsung, tarjeta de Telefónica Explosiva Card, tarjeta nº SIM y tarjeta de recargo de Telefonía y 20 euros y 2.410 naires ocupados a Jose María , 1.510 euros, teléfono Nokia nº NUM051 y teléfono Samsung NUM091 y balanza de precisión intervenida a María Virtudes , teléfono LG nº NUM055 , teléfono Nokia NUM056 y 55 euros ocupados a Baldomero , 265 euros de Primitivo , 665 euros y teléfonos Samsung nº NUM071 y NUM072 de Víctor , teléfono Nokia n NUM074 de Carlos , teléfono Siemens nº NUM075 de Gregorio , teléfono Sony Ericson nº NUM078 de Augusto , Nokia nº NUM080 , ocupado a Secundino en su detención así como un teléfono Movistar, otro Nokia y 1.670 euros intervenidos en el registro de la C/ DIRECCION009 , NUM005 - NUM004 - NUM082 de Palma, tres teléfonos Nokia, otro Motorola , 2 Sony Ericson y uno de la marca Samsung que le fueron en el registro de la C/ DIRECCION008 , NUM079 - NUM002 NUM005 de Palma, un teléfono Nokia nº NUM081 y 2.720 euros de Eulogio , teléfono móvil LG ocupado a Eva María y el teléfono móvil con nº NUM086 intervenido en su detención a Ángel ; quedando afectos a las responsabilidades pecuniarias que en esta sentencia se establecen el ordenador GRD Computer con disco duro Saegate de Juan Carlos y el ordenador portátil Toshiba Satallite P.100-233 nº NUM049 con disco duro de la misma marca intervenido en el domicilio de C/ DIRECCION003 de Parla, vivienda de María Virtudes y Eulalio .

   Reclámese al Juzgado de Instrucción la elevación de las piezas de responsabilidad civil debidamente tramitadas y conclusas.

   Devuélvase a Apolonio , respecto del que recayó auto de sobresimiento, la suma de 270 euros intervenida.

   Por último, debemos absolver y absolvemos al procesado Jon del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado respecto del mismo, con declaración de oficio de una veintitresava parte de las costas procesales causadas, procesado absuelto al que una vez firme esta sentencia se le devolverá teléfono Nokia nº NUM092 , teléfono Motorola nº NUM093 , otro de la misma marca nº NUM063 , teléfono Nokia con tarjeta SIM de Vodafone n NUM064 , tres cargadores de telefonía y la suma de 980 euros que de su propiedad le fueron intervenidos.

   Notifíquese a las partes indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Eulalio , Víctor , Augusto , Luis Pedro , Bartolomé , Sabino , Juan Carlos , María Virtudes y Baldomero , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Víctor :

   PRIMERO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2º , en relación con el artículo 54, número 1, del propio Texto constitucional .

   SEGUNDO.- Pon infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal .

   TERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla por no expresar la sentencia claramente cuales son los hechos que se consideran probados.

   QUINTO.- Artículo 849- 1 inciso tercero . Contradicción entre los hechos probados.

   SEXTO.- Quebrantamiento de forma 851.3 no resuelve todos los puntos planteados por la defensa.

   ADHESIÓN AL RECURSO que formula el MINISTERIO FISCAL:

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por infracción del artículo 368 y 369. 1.5ª del Código Penal .

   La representación de Augusto :

   PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., cuando, dados los hechos declarados probado en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que haya de ser observada en la aplicación de la Ley penal. En concreto, art. 14,2 Código Penal por inaplicación indebida en relación al art. 369.6 que se considera infringido por aplicación indebida.

   SEGUNDO y adaptado por el recurrente.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla , se denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.6ºdel Código Penal , en la actualidad artículo 369.1.5 del Código Penal , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria tercera de la L.O. 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal.

   APOYO PARCIAL DEL MINISTERIO FISCAL:

   El motivo inicialmente formulado incurría en la causa de inadmisión señalada en el número 3 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que pese al tenor literal del hecho probado que contempla como objeto de transporte de la sustancia por parte del recurrente una cantidad de 804,816 gramos de cocaína pura al 100%, pretende, contradiciendo su tenor literal, no apreciar el tipo penal específicamente previsto para tal descripción fáctica.

   La representación de Sabino :

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 así como del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 e infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sancionado en el artículo 24.1 todos de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no describirse en el hecho probado los que tengan relevancia penal respecto del recurrente.

   TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del artículo 368. 369.1.2º y 6º del Código Penal .

   CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

   La representación de Baldomero :

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que resultaban pertinentes.

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 : Error en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en el sumario.

   TERCERO.- Al amparo del artículo 849 : Infracción de Ley por violación de normas penales sustantivas.

   CUARTO.- Al amparo del artículo 851.3º ; Infracción de Ley por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objetos de la acusación y defensa.

   QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos constitucionales, específicamente el artículo 24 de la Constitución Española.

   SEXTO incorporado en el escrito de adaptación al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 572010 de reforma del Código Penal.

   La representación de Juan Carlos :

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 de la Constitución Española.

   TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la indebida aplicación del artículo 27 o alternativamente del artículo 28 y correlativa inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

   CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.2ª del Código Penal .

   La representación de Jose María :

   PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sancionados en el artículo 24 de la Constitución Española.

   La representación de María Virtudes :

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de los derechos al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, sancionados en los artículos 18.2 y 3, 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   SUBMOTIVO 1.- Por vulneración del artículo 18.2 y 3 en cuanto al secreto de las comunicaciones.

   SUBMOTIVO 2.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

   SUBMOTIVO 3.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   SUBMOTIVO 1.- Por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1 y 2 y 369.6 del Código Penal .

   SUBMOTIVO 2.- Por inaplicación de los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 18.2 y 3 y 579 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   SUBMOTIVO 3.- Por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal .

   La representación de Luis Pedro :

   PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La representación de Eulalio :

   PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Julio de 2011.

El recurso aparece defectuosamente redactado, de manera que más parecen notas para una impugnación que la propia impugnación. No obstante los defectos, hemos de atender a la voluntad impugnatoria e interpretar lo que el recurrente ha querido exponer como fundamento de su oposición.

Denuncia en el primero de los motivos de su oposición la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esa alegación carece de base atendible. Es cierto que no se le interviene sustancia tóxica pero su intervención en el hecho es clara y el fundamento décimo cuarto de la sentencia es claro y preciso en la exposición de la convicción que parte de las declaraciones de los coimputados, de las intervenciones telefónicas y de los mensajes enviados desde su telefóno móvil en los que indaga sobre el nombre de las personas que realizan los transportes; la comprobación de la correspondencia de los viajes con las reservas de billetes que se relacionan, permiten constatar que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la imputación y que ésta aparece expresamente motivada en la fundamentación de la sentencia, de manera que la actividad probatoria es suficiente para enervar el derecho fundamental a la presución de inocencia y para su declaración basta con la lectura del fundamento de derecho décimocuarto, como ha expuesto el Ministerio fiscal, ante la ausencia de una argumentación por parte del recurrente.

El segundo motivo, de forma un tanto desordenada expresa varias objeciones a la condena. Refiere que la intérprete primero realizó una traducción general y luego mas detallada a instancias de la policía, lo que le permite afirmar que la traducción de las conversaciones telefónicas es incompleta; que las intervenciones telefónicas, son nulas, sin ninguna argumentación que respalde esa afirmación y que no se ha realizado una prueba fonográfica para determinar la correspondencia de las voces con los acusados.

La desestimación es procedente. Respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas nos remitimos a lo que diremos en la impugnación de otros recurrentes que cuestionaron, en la instancia, y ahora en la casación la nulidad de la intervención telefónica; respecto a la correspondencia de las conversaciones intervenidas y los mensajes de texto intervenidos, la misma, además de no ser cuestionada en la instancia, se compadece mal con la intervención del terminal telefónico al acusado con las conversaciones que desde el mismo se realizaron y de los que resulta la correspondencia de los mensajes con la titularidad del teléfono.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el tercer motivo, opuesto por error de hecho en la apreciación de la prueba se limita a trascribir apartados de las diligencias del sumario, normalmente indicando los folios de declaraciones personales, sin designar ningún particular ni exponer en qué medida esas declaraciones entran en colisión con el hecho probado, lo que permitiría encajar la impugnación en el motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Carece de base atendible, entre otras razones porque no designa documento alguno en el que apoyar el error que denuncia.

La queja que plantea en este motivo es por quebrantamiento de forma aduciendo que el hecho probado no refiere con claridad los hechos probados. El motivo se desestima. Basta una lectura del hecho probado para descartar una falta de claridad en el hecho probado en lo concerniente a la participación en el hecho del recurrente en el que se refiere la relación con la organización que se describe en el relato fáctico y la concreta intervención del recurrente en el transporte, a través de personas, de las sustancias tóxicas que traían a España, localizando a personas que realizarían el viaje.

En este motivo denuncia un segundo quebrantamiento de forma, esta vez por contradicción en el hecho probado. La defectuosa impugnación que realiza se anuncia desde el encabezamiento de la impugnación al apoyar el quebrantamiento en el art. 849.1 inciso tercero , lo que es erróneo, máxime cuando el recurrente no designa en qué medida el hecho probado es contradictorio entre sí o porqué entiende que determinados hechos del relato entran en colisión con otros del apartado fáctico.

Denuncia con el mismo ordinal el quebrantamiento de forma, esta vez por incongruencia omisiva que no llega a desarrollar, por lo que el motivo se desestima.

El Ministerio público formula una adhesión al recurso planteado por este recurrente arguyendo que no ha sido opuesto por la defensa del recurrente cuando se le dio traslado para la acomodación del recurso a la entrada en vigor de la ley Orgánica 5/2010 que modificó el Código penal en orden a las penas.

El motivo de adhesión formalizado por el Ministerio público en beneficio del acusado ha de ser estimado, pues la penalidad correspondiente al hecho probado, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia tiene prevista, en la nuerva penalidad del art. 368 y 369 del Código penal , la pena de 6 a nueve años de prisión, por lo que la pena de 11 años no es imponible con la nueva penalidad. Al haber individualizado el tribunal de instancia la pena en el grado mínimo, extensión media, procede, respetando sustancialmente los criterios de individualización empleados, imponer la pena de 7 años y seis meses de prisión a este recurrente que sustituye a la de 11 años impuesta en la sentencia que en este sentido se casa, ratificando la pena de 150.000 euros de multa impuesta.

RECURSO DE Augusto

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 por la inaplicación, al hecho probado, del art. 14.2 del Código penal , alegando que sufrió un error sobre un hecho que cualifique la agravación, en referencia a la notoria importancia por la que ha sido condenado. Alega que el recurrente reconoció la realización del viaje y el conocimiento de la ilicitud por el transporte de la droga, pero ignoraba que esa ingesta de bolas que realizó incorporaba la agravación por notoria importancia al desconocer la cantidad que portaba.

El motivo se desestima. El motivo es opuesto por error de derecho, que exige que la impugnación respete el hecho probado denunciando, desde ese respeto la errónea subsunción del hecho en el tipo penal, en este caso, en la agravación específica por la notoria importancia del tráfico. El recurrente no designa en la impugnación en qué apartado del hecho probado apoya el error. El hecho refiere que este recurrente fue detenido en el aeropuerto de Madrid portando en el interior de su organismo sesenta y siete cuerpos ovalados y en su interior 993,60 gramos de cocaína con una riqueza del 81 por ciento, cantidad que supera la señalada por la jurisprudencia de esta Sala para conformar el límite de la notoria importancia. Del hecho probado resulta la lógica racional sobre el conocimiento de la llevanza de una cantidad importante de sustancia tóxica, pues el recurrente sabía que transportaba droga, que su actuar era ilícito, y que era una cantidad importante en la medida en que ingiere los cuerpos ovalados y el viaje es peligroso por lo que recibe dinero. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 55/2010, de 26 de enero , la tesis del recurso tampoco podría ser admitida, dado que el error de subsunción, en principio, no es relevante. Es irrelevante, como error de tipo el que el recurrente conozca la concreta cantidad sobre al que se vertebra la agravación sobre la notoria importancia.

En el segundo motivo, como consecuencia del anterior, insta la casación de la sentencia por la indebida aplicación del tipo de la notoria importancia. La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en el anterior fundamento. No obstante, sí es procedente la revisión de la pena tras la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010 que ha conformado una nueva penalidad para el delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia. Ahora la penalidad procedente es la que media desde los 6 años y un día y los 9 años. Atendida la cantidad objeto del tráfico procede imponer la pena en su mínima extensión de seis años y un día manteniendo el resto de los pronunciamientos penales y la pena de multa de 150.000 euros y las accesorias.

RECURSO DE Sabino

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución que concreta en que, a su juicio, la intervención acordada sobre su teléfono carece de la precisa motivación, al tiempo que no se señala cómo llegó a conocimiento policial su número de teléfono lo que sugiere una actividad ilegal por parte de la policía.

La sentencia objeto de la censura casacional da cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en este recurso y en otros de los recurrentes respecto a la nulidades de las intervenciones que fueron interesadas en el enjuiciamiento de los hechos. Bastaría con su reproducción para reiterar la acomodación legal y constitucional de los autos habilitantes de las injerencias telefónicas.

Son muchas las resoluciones de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho invocado en la impugnación y de las exigencias del Auto que acuerda la injerencia que basta su reproducción para enmarcar el contenido de la respuesta a la impugnación. Así en la STS 705/2010, de 15 de julio , dijimos que, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 , F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de setiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" ( ATS de 18 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la ley procesal penal), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4 , y 139/1999, de 22 de julio , F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 , F. 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 ) ( SSTC 49/1999, F. 8 ; 166/1999, F. 8 ; 171/1999, F. 8 , y 299/2000 , F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos ( STS núm. 1316/2001, de 4 de julio , que cita la STS núm. 239/1997, de 26 de febrero ).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso. Comprobamos que el oficio de exposición de las razones que justifican la pretensión de la medida de investigación se apoya en diligencias anteriores y en previas intervenciones de teléfonos, judicialmente acordadas de las que se obtiene el dato relevante de que el recurrente era un transportista de droga -"mulero"- que ha realizado viajes por cuenta de los otros condenados en la sentencia, que es identificado a través de la comprobación de las personas que han viajado en el avión. Además el tribunal ha explicado en la fundamentación de la sentencia el iter discursivo de la investigación que se desarrolla en Álava, Palma de Mallorca y Barcelona. En el oficio de solicitud, (folio 2327 del sumario) se pone en conocimiento del Juez instructor la resultancia de las intervenciones telefónicas acordadas y la participación en el hecho que se investiga del hoy recurrente como transportista. Esos elementos fácticos son expresión suficiente de la realización de un hecho delictivo grave, como es el tráfico de drogas, y en el mismo se expresa el fundamento de la petición, su participación como transportista de la organización, esto es la fuente de conocimiento de la petición y las indagaciones realizadas, en referencia a anteriores conversaciones en las que aparece implicado y a su localización a través de seguimientos, controles y consultas de los padrones de habitantes que se relacionan en el oficio policial.

El Auto judicial se remite expresamente a la solicitud policial en lo que se refiere a los indicios de criminalidad, se identifica al titular del teléfono cuya intervención se acuerda y se precisa que se trata de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública. Asimismo, se acuerda los plazos de control jurisdiccional de la medida de intervención telefónica y de ello existe la debida constancia documental en la causa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación refiere el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia "al no constar hechos con relevancia penal que se consideran probados en la sentencia al limitarse ésta a declarar probado que Sabino además de realizar viajes a Gambia, Senegal y Guinea Conakry al menos desde mayo de 2007 a octubre del mismo año para introducir cocaína y que se encargó dentro del grupo de buscar personas dispuestas a efectuar transportes aéreos...". Se queja de una mayor concreción de la acción del recurrente explicando en qué consistió su aportación al delito y a la organización.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El recurrente hace una lectura muy parcial del hecho probado. Este es detallado en el relato de la intervención del acusado y respecto al mismo se declara su intervención y, concretamente, se afirma que el 1 de mayo, desde Senegal, contacta con el coimputado Baldomero para proporcionarle un nombre de una persona que haría un viaje con sustancia tóxica, persona que fue detenida con sustancia tóxica y por cuyo hecho se siguen actuaciones judiciales que son identificadas. Se relacionan también diversos ingresos en cuentas corrientes de cantidades económicas generadas por el tráfico y se da cuenta de la detención del recurrente con intervención de efectos, entre ellos, el del teléfono que empleaba en sus comunicaciones intervenidas, pasaportes, y documentos bancarios relacionados con las operaciones de tráfico.

El hecho es claro en la historificación de un actuar delictivo objeto de la condena.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368, 369 1, 2 y 6 . En el desarrollo argumental del motivo se relata que el hecho probado no relata actos de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas y tampoco la existencia de los elementos jurisprudencialmente establecidos, para la organización.

El motivo se desestima. Desde el respeto al hecho declarado probado la desestimación es procedente porque, contrariamente a lo argüido por el recurrente el hecho probado es preciso en la afirmación de hechos que implican la realización del tipo penal. Es el recurrente quien en el seno de la organización procede a la búsqueda de personas que realizarían los transportes de la sustancia. Así se relatan viajes, búsqueda de personas, comunicaciones de su indagación, transferencias económicas para abono de los viajes, etc.Así se refleja en el hecho probado, y se desarrolla ne la fundamentación de la sentencia, que el grupo, presidido en su actuar delictivo por el coimputado Baldomero , realizó viajes de transporte de sede diversos países del África subsahariana, transportando casi 3 kilogramos de cocaína en diversos viajes. La existencia de la organización es una afirmación que el tribunal extrae de la testifical de los funcionarios policiales que realizaron la indagación y de los testigos protegidos en cuanto narran cómo realizaron el viaje, las personas con las que contactaban y los medios que les suministraban para la realización del transporte, estableciendo los elementos identificadores los elementos identificadores de la organización, su estructura y la disposición de medios personales y económicos para la ilícita actividad.

En este sentido, la organización da lugar a un concepto abierto, en el sentido admitido en la doctrina moderna de la autoría y la participación, que permite definirla como la coordinación de la complejidad de la empresa delictiva planificada. Es preciso tener en cuenta en la interpretación del concepto de organización que ya el tipo básico del delito ha unificado todas las formas de cooperación bajo el concepto unitario de autor, que extiende a toda participación la calidad de autoría. La organización, por lo tanto, es, en realidad, una agravante de segundo grado, que requiere una actividad de coordinación semejante a la de una empresa, aunque sea puntual y de pequeña entidad, pero cualitativamente diferenciable de la simple concurrencia de personas en el delito.

Según precedentes jurisprudencias de esta Sala. Por todas STS 727/2008, de 5 de noviembre , el elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito. En el caso de autos, los recurrentes emplearon en la comisión del hecho delictivo la organización del art. 369. 6 del Código penal , en los términos que se declara probado y en los términos de la agravación específica del art. 369.6 del Código penal , que alude al carácter transitorio de la organización para dar idea de la multiplicación de los efectos nocivos de este tipo de delincuencia. Ha de remarcarse cómo la nueva dicción del tipo de la agravación, tras la reforma operada por la ley 5/2010 , ha singularizado la agravación, lo que da idea de la voluntad del legislador en su aplicación al tiempo que destaca el valor de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el carácter transitorio de la organización, la distribución de roles en su seno, potenciando el actuar colectivo frente al individual.

En el cuarto, y último de los motivos de la impugnación de este recurrente, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. El recurrente no designa ningún documento y reconvierte su motivo en un alegato en defensa de su derecho a la presunción de inocencia que considera no ha sido correctamente enervado.

No obstante la defectuosa invocación analizamos la impugnación del recurrente desde la perspectiva del derecho invocado en la argumentación. En el fundamento de derecho cuarto se relaciona las conversaciones de uno de los transportistas, Cornelio , que discute con Baldomero las condiciones del viaje, el concreto abono del transporte, y en el que son continuas las referencias al hoy recurrente como gestor del viaje, y las vicisitudes judiciales tras la detención y el abono de fianza en el que intervienen los coimputados Baldomero y el recurrente y la abogada que asiste al detenido. Además en el fundamento quinto se concreta la prueba existente sobre la participación en el hecho del recurrente. En gran medida su intervención resulta probada por las conversaciones telefónicas que se relacionan. En orden a su correspondencia con las voces el tribunal lo declara desde al intervención al acusado del móvil desde el que se realizan esas conversaciones. La realización de conversaciones, la constatación de los viajes realizados por cuenta de la organización, en la forma en que se desarrolla en las páginas 73 a 77 de la sentencia, permiten declarar correctamente enervado el derecho, su participación en la localización y selección de personas que realizarían los transportes de la droga.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Baldomero

Este recurrente es considerado en la sentencia como jefe de la organización dedicada al tráfico de drogas. Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por denegación de prueba, art. 850.1 de la Ley procesal penal, en referencia a la pericial sobre identificación de voces que solicitó en la instancia. Alega que, además de prueba pertinente, hoy en día no es difícil realizar duplicados de las tarjetas telefónicas y que en el juicio varias personas declararon que "entre africanos es habitual compartirlo todo, el teléfono incluido".

El motivo se desestima. Realmente, no resulta cuestionable la pertinencia de la prueba, y el propio tribunal lo reconoce en la medida en que afirma su convicción desde la resultancia de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, la desestimación es procedente desde el momento en el que el recurrente se aquietó a la denegación de la prueba pues ni solicitó la suspensión del enjuiciamiento ni protestó la denegación, replanteando ante el tribunal de instancia la pertinencia y, sobre todo, la necesidad de la prueba propuesta.

Este último apartado, el de la necesidad, tambien fortalece la denegación de la prueba. En el juicio oral se practicó abundante prueba sobre la correspondencia de la voz cuyos contenidos han sido expuestos en el juicio oral y la persona del recurrente y esta acreditación resulta de la intervención de los móviles, de los seguimientos realizados al recurrente que han permitido comprobar la correspondencia de la voz con la persona del recurrente al coincidir las conversaciones con lo constatado sensorialmente; por las declaraciones de los coimputados al identificar al acusado como la persona con la que habían mantenido conversaciones telefónicas reflejadas en el procedimiento, lo que aparece correctamente motivado en la sentencia y que el recurrente no discute, limitándose a argumentar sobre al pertinencia de la prueba, en un apartado en el que tiene razón, no en la necesidad de la prueba y, además, en el cumplimiento de los requisitos exigidos para que prosperara la impugnación.

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para su estimación el folio 4029, la declaración de un funcionario de la guardia civil que declara que los acusados trabajaban por separado, de lo que deduce el error del tribunal al afirmar la existencia de una organización de la que el recurrente era jefe.

La desestimación es procedente. Las declaraciones personales, como las declaraciones de testigos o las confesiones de acusados no pueden integrar el concepto de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba pues tales diligencias de prueba están sujetas a la inmediación del tribunal que preside el juicio oral y que, desde su percepción sensorial directa puede valorar una prueba atento, no sólo a los dichos, sino también a todo lo que comporta la inmediación, la seguridad con la que se expresa el testigo, las reacciones que provoca en otros testidos o en el acusado, etc., extremos de los que esta Sala de casación carece. Además, ese testimonio aparece contradicho por otros elementos de prueba que el tribunal ha valorado para la afirmación contenida en la sentencia.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia. Este motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado, lo que no realiza el recurrente que desde su escaso argumento niega el relato fáctico al afirmar que el recurrente no es responsable de nada de lo que se declara probado y de serlo, lo sería por la provocación de la policía que no intervino para impedir el delito.

El motivo carece de contenido casacional, al no respetar el hecho probado y no resultar del hecho probado una provocación al delito como se sostiene en el recurso.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva de la sentencia, art. 851.3 , al no dar respuesta a las pretensiones deducidas en el juicio oral. Refiere como presupuesto de la incongruencia que no ha sido atendidas las argumentaciones expresadas en el enjuiciamiento sobre la inocencia del acusado. Concretamente, que desarrollaba una actividad laboral; que las declaraciones de los coimputados incriminándole, son falsas y que fueron realizadas con ánimo exculpatorio; que no debieron valorarse las declaraciones de la mujer e hijastra; que no han sido valoradas las declaraciones de un teniente de la guardia civil que afirmaba no haber visto al recurrente en contacto con la droga.

El motivo se desestima. La incongruencia omisiva, o fallo corto, se produce cuando el tribunal no da respuesta a las pretensiones jurídicas expuestas por las partes en sus escritos de calificación y no se refiere a los argumentos y a la valoración de la prueba.

Con arreglo a la doctrina expuesta el motivo debe desestimarse, pues la queja del recurrente no va referida a pretensiones jurídicas sino a las alegaciones vertidas en el informe al término del juicio oral.

Denuncia en el último de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce lo que fue objeto de impugnación en el primer motivo de su recurso, la denegación de prueba consistente en la pericial sobre reconocimiento de voces e insiste en la posibilidad de que la tarjeta fuera sustituida o que le cogieran el teléfono.

El motivo se desestima y para ello nos remitimos al fundamento de derecho cuarto en el que el tribunal de instancia, de forma pormenorizada, refiere los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para la declaración fáctica y la condena del recurrente y que parten de las declaraciones de los coimputados, de los testigos que le vigilaron y siguieron, de las documentaciones sobre la remesas de dinero enviadas por el recurrente a través de terceras personas. Toda esa prueba, practicada en condiciones de legalidad permiten la declaración fáctica de la sentencia y la condena del recurrente.

En este último motivo plantea la revisión de la condena impuesta tras la reforma del Codigo penal operada por la LO 5/2010 .

La pena de 13 años y seis meses de prisión es pena procedente de acuerdo al anterior y al vigente Codigo penal y en ambas penalidades concurrentes la penalidad impuesta pudo serlo utilizado, sustancialmente, los mismos criterios de individualización, razón que no hace procedente la modificación del ejercicio de la penalidad individualizada y debidamente explicitada en la sentencia.

RECURSO DE Juan Carlos

Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que concreta respecto a la intervención acordada al teléfono de Dª Penélope realizada por Auto de 28 de marzo de 2007 respecto al que afiroma sólo se realizó con una finalidad prospectiva, para averiguar el paradero del coimputado Baldomero , sin que existiera contra la misma indicios de una actividad delictiva.

La sentencia de instancia da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad solicitada por la defensa de este recurrente respecto a la intervención de la compañera sentimental del principal imputado en los hechos, el que ha sido condenado como jefe de la organización. La sentencia impugnada expresa en la motivación las sucesivas intervenciones, las prórrogas del teléfono intervenidos y explica que el fundamento de la intervención es doble. De una parte, tratar de localizar al principal investigado en los hechos, el que es reputado jefe de una organización dedicada a la venta de droga alojada en el interior del cuerpo de distintas personas; de otra, que como compañera sentimental del investigado conocía los hechos que eran objeto de investigación e, incluso, se sospecha de su intervención, siendo detenida junto a Baldomero , imputada y procesada en la causa, sin bien el Ministerio fiscal, única parte acusadora, interesó respecto a ella el sobreseimiento y así se acordó. La localización del imputado Baldomero era necesaria para el desarrollo de la investigación y el investigado cambiaba regularmente de teléfono por lo que era sugerente desde la investigación que el investigado usara el teléfono como medios de comunicación.

Desde la perspectiva expuesta no puede tacharse de prospectiva la injerencia acordada, pues la investigación aparecería concretada en el investigado y su círculo, respecto a los que no se trataba de investigar qué hacía, sino sabiendo lo que hacía indagar elementos de acreditación de los hechos indiciariamente acreditados. En todo caso, el teléfono que se interviene ya había sido objeto de interés policial porque a través de él el coimputado Baldomero había mantenido convesaciones que aparecen incorporadas a la causa.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Curiosamente el recurrente no discute el hecho probado y así lo considera, sino que entiende que su impugnación parte del hecho y discute la inferencia del tribunal que afirma que su actividad declarada probada, el envio de dinero a los países de origen de quienes realizaban los transportes a través del locutorio que regentaba y que estaba asociado a Western-Union-Felco para envios dinerarios dirigidos a financiar la actividad del grupo. En la fundamentación de la sentencia se detallan varias transferencias que realiza este acusado por cuenta de la organización, para lo que recibe llamadas del coimputado Baldomero , en las que le dice que anticipe el dinero de los envios o que lo haga con urgencia, o que lo mande a la persona que ya sabe, en referencia a realizaciones anteriores del envio. En la fundamentación de la sentencia afirma la pertenencia a la organización desde una interpretación lógica que escapa de la mera relación de locutorio cliente, pues no es lógico los anticipos de dinero, la urgencia realizada, las llamadas en clave, la entrega de dinero a personas que no se identificaría con su pasaporte, que la organización precisaba para la financiación de su actividad delictiva y a la que el recurrente pertenecía aportando un conocimiento y una estructura necesaria para la realización del delito.

En este tercer motivo denuncia lo que considera un agravio comparativo porque las coimputadas María Cristina y Flor , por hechos sustancialmente idénticos, han sido condenadas como cómplices mientras que el recurrente es considerado coautor del delito.

La desestimación es procedente. Solo desde una lectura parcial del hecho puede llegarse a afirmar que la participación en el hecho es similar a la de los otros coimputados. Mientras que las dos coimputadas han realizado una única acción consistente en recibir un envío de dinero desde Holanda que entregaron al coimputado Baldomero , respecto a quienes eran, respectivamente, mujer e hija, el recurrente pone al servicio de la organización su locutorio y su asociación con la entidad Western Unión para el envio de dinero y procurar la financiación de las operaciones que realizaba el grupo. Se trata de dos situaciones distintas a las que el tribunal ha dado una respuesta diferenciada en función de la distinta aportación al hecho.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.2 del Código penal , en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, que ahora pervive en otro artículo, no como agravante relacionada en el art. 369 , sino con una mayor singularidad y con un incremento penológico. Alega que su actuación se limita al envio de dinero durante los meses de verano del año 2007 por lo que no concurre en él las notas de permanencia jerarquización y reparto de funciones que exige la agravación de organización.

El motivo se desestima. Anteriormente analizamos las exigencias que la jurisprudencia ha señalado para la concurrencia de la agravación por la existencia de una organización puesta al servicio del tráfico. En el caso del recurrente su aporte es importante, el aprovechamiento de una estructura para la realización de envios de dinero a distintas personas, con conocimiento de la actividad a la que colaboraba y aprovechamiento de la estructura que regentaba. Esa actividad, se declara probado, era importante para la organización y ningún error cabe declarar respecto a su aplicación.

RECURSO DE Jose María

Denuncia en un único motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que no ha existido actividad probatoria sin que la misma pueda resultar de los lazos de familia existentes entre el recurrente y el principal implicado, Baldomero , ni de la intervención de resguardos de entregas de dinero en la diligencia de entrada y registro, pues esa intervención no tuvo lugar en su domicilio, en la DIRECCION004 nº NUM004 , piso NUM004 , puerta NUM009 , sino en la puerta NUM061 que correspondía a otra persona. Tampoco sirve de prueba, continua afirmando, las intervenciones telefónicas pues las mismas se realizan a teléfonos móviles y estos pueden ser utilizados por cualquiera y no se ha realizado prueba pericial de voz que identifique al recurrente.

El motivo se desestima. Tanto en el hecho probado como en la fundamentación de la sentencia se recogen elementos fácticos suficientes para la afirmación del hecho probado. En el relato fáctico, pese a la confusión que el recurrente quiere exponer en su recurso, se indica, con claridad, los efectos intervenidos al recurrente en su habitación, la primera a la derecha del comedor, con la intervención de cuatro teléfonos móviles, de resguardos de envios de dinero y de documentación relativa a la adquisición de billetes de avión. Con referencia a los resguardos de envios de dinero, el tribunal los relaciona con mensaje de texto desde los móviles en los que Baldomero informa del envio de dinero a realizar por el recurrente y en los que identifica el número del resguado del envio. Además tiene en cuenta que los teléfonos intervenidos en que cuarto son los que han sido objeto de intervención telefónica, por lo que la relación con su hermano no es la puramente familiar sino que su adscripción a la organización resulta evidente en la forma que se explica en la fundamentación de la sentencia, fudamento séptimo, en el que se relaciona las conversaciones y la documentación sobre envios de dinero.

El tribunal desarrolla los fundamentos de su convicción e, incluso, analiza las versiones del acusado sobre los moradores de la vivienda que fue registrada con una argumentación distinta a la empleada en el recurso y que el tribunal valora para declarar probado la pertenencia de los efectos intervenidos al recurrente.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE María Virtudes

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En un primer apartado se queja de la inexistente motivación del primero de los Autos que acuerdan la injerencia. Para la desestimación del motivo basta con recoger la argumentación de la sentencia impugnada que refiere la misma queja expresada por la ahora recurrente cuando era acusada en el delito contra la salud pública.

Las actuaciones tienen su origen en el Auto de 11 de diciembre de 2006 dictado por el Juzgado de El Prat de Llobregat. En el oficio de petición se refiere la detención el anterior 7 de agosto de Efrain que relata, tras la detención, que el encargo de la llevanza de la droga lo había recibido de dos personas, las posteriores investigaciones permiten la identificación de esas personas. Se trata, en definitiva, de datos basados en una investigación de un hecho concreto, un trasporte de droga en el cuerpo de una persona que fue detenida y que decide colaborar con la instrucción policial lo que lleva a la identificación de las personas que gerencian la organización que encarga los transportes de sustancia.

En un segundo motivo de oposición se queja de la motivación dada por el tribunal de instancia a la queja de falta de indicios que planteó en la instancia. El motivo se desvanece tras la lectura de la motivación contenida en la sentencia con la que el recurrente parece no estar de acuerdo, pero ese desacuerdo no supone la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva que reclama.

En el tercer apartado, denuncia como consecuencia de los anteriores motivos, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La desestimación es procedente desde el momento en que no procede la nulidad de la intervención que ha instado y de la que resulta la precisa actividad probatoria para este recurrente. El fundamento de derecho octavo es prolijo en la expresión de la convicción sobre la participación de la recurrente en los hechos y que parte de las intervenciones de los teléfonos ocupados a los recurrentes, la ahora recurrente y su pareja, en una entrada y registro, lo que permite acreditar la correspondencia de las conversaciones telefónicas con la recurrente y su compañero, en las cuales son continuas las referencia a su labor de recogida de los transportistas, la obtención de la droga y su posterior distribución. Se intervienen otros efectos que, como una balanza de precisión que ha sido analizada por contener restos de sustancia tóxica. Además, de la documentación intervenida en la vivienda ocupada por los dos resulta, claramente, la relación de la recurrente y su pareja con otros miembros de la organización por los documentación para la retirada de pasaportes, envios de dinero, etc..

Denuncia en el segundo motivo la infracción de Ley por error de derecho. En concreto denuncia que se ha aplicado indebidamente los arts,. 368 y 369 del Código penal; 238 de la Ley Orgánica del poder Judicial y se inaplicado el art. 21.6 del Código penal .

Los dos primeros errores parten de la estimación del anterior motivo. No es de aplicación el tipo penal del tráfico de drogas porque la prueba es nula y no ha sido aplicada la nulidad de actuaciones ante la nulidad de los Autos de intervención telefónica. La desestimación es planteada como mera consecuencia de los anteriores, procediendo su desestimación al haber sido desestimado los anteriores motivos.

En el tercer submotivo denuncia la inaplicación, al hecho probado, de la atenuación por dilaciones indebidas arguyendo que se inician el agosto de 2006 y se enjuician en el 2010.

Para su desestimación basta con remitirse al fundamento vigésimo primero de la sentencia impugnada en el que relaciona los momentos de la instrucción y destaca que si bien los hechos se inician el agosto de 2006, con la detención de Efrain , hasta febrero de 2008 no se producen las detenciones de las personas aquí enjuiciadas. La complejidad de la causa justifica el transcurso de tiempo hasta su enjuiciamiento. Al menos la recurrente no hace relación de tiempos de paralización.

RECURSO DE Luis Pedro

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y arguye que no se encontraba en España cuando se realiza el registro domiciliario, por lo que lo intervenido podría ser de un tercero. Además que las conversaciones intervenidas no son suficientes para la imputación.

La lectura del fundamento noveno de la sentencia es clara y suficientemente expresiva de la participación en el hecho del recurrente. Su relación con el móvil intervenido y las conversaciones mantenidas con el jefe de la organización, y con otros miembros de la misma, en Holanda y en España es clara. Incluso se sabe que es él, pese a las dudas de que fuera Baldomero quien interviene en las conversaciones porque el recurrente se identifica desde el inicio de la conversación y su contenido es claro y expresivo, aunque tratando de utilizar un lenguaje críptico, de la actividad ilícita a la que se dedican. Además se le intervienen documentación relativa al envio de dinero.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Eulalio

Este recurrente es la pareja conviviente, al tiempo de los hechos, de la anterior recurrente María Virtudes un único motivo en el que denuncia que no existe prueba de su participación en los hechos y los existentes incriminan a su pareja y no a él.

El motivo se desestima con reiteración de cuanto se dijo al analizar la impugnación de María Virtudes y con remisión a la fundamentación de la sentencia, vid. Fundamento octavo, en el que son continuas las referencias a la pareja en el entramado de la organización con la individualización de uno y otro miembro de la pareja en la expresión de las conversaciones y de los mensajes de texto mandados a la recurrente María Virtudes y a este recurrente.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Víctor y Augusto , contra la sentencia dictada el día 28 de julio de dos mil diez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio dos novenas partes del pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Eulalio , Luis Pedro , Bartolomé , Sabino , Juan Carlos , María Virtudes y Baldomero , contra la sentencia dictada el día 28 de julio de dos mil diez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de una novena parte a cada uno, de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, con el número 12/09 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra Eulalio , Víctor , Augusto , Luis Pedro , Bartolomé , Sabino , Juan Carlos , María Virtudes y Baldomero y otros, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de julio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo y noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Víctor y Augusto .