STS 785/2011, 8 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 785/2011 |
| Fecha | 08 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, de fecha 22 de julio de 2010, dictada en el Procedimiento Abreviado 85/09 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los condenados Ildefonso , representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández; Amador , representado por la Procuradora Sra. García Cornejo, y, Miguel y Adolfina ambos representados por la procuradora Sra. Bermejo García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado Mixto nº 1 de San Roque, instruyó Abreviado 77/07, por delito contra la salud pública, contra Ildefonso , Luis Miguel , Adolfina , Amador y Miguel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección de Algeciras, dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2010 , con los siguientes hechos probados: "HECHOS PROBADOS
Que aparece probado y así se declara que por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga - EDOA - afecto a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras y sospechando de la posible actividad relacionada con la venta de cocaína del acusado Ildefonso , se acordó un dispositivo de vigilancia del mismo, y particularmente de su vivienda sita en la BARRIADA000 n° NUM000 de San Roque, habiéndose observado la afluencia de numerosas personas, y verificado las siguientes intervenciones policiales realizadas sobre compradores cuando salían de la referida vivienda. En concreto, el día 7 de diciembre de 2006, a las 00:25 se le intervino a Ceferino una papelina que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,020 gramos; a las 21.00 horas del día 2 de febrero de 2007 se le intervino a Carlos dos papelinas de cocaína con un peso neto de 0,43 gramos; y el día 5 de febrero de 2007, se te intervino a Evelio , una papelina con un peso neto de 0,0043 gramos tal y como constan en las actas de aprehensión obrantes en las actuaciones.
Posteriormente, y una vez acreditada la actividad de venta de cocaína, se solicitó la intervención del teléfono móvil n° NUM001 , del que era usuario el acusado Ildefonso , que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción n° Uno de San Roque con fecha 19 de febrero de 2007 .
A través de esta intervención y por las llamadas verificadas se identificó al también acusado Miguel , como proveedor de la cocaína vendida por Ildefonso , y solicitada la intervención del teléfono móvil del que era usuario el acusado Miguel , n° NUM002 , fue acordada judicialmente por Auto de fecha 6 de marzo de 2007 .
De las escuchas verificadas en el mismo además de la relación como proveedor de cocaína para su posterior venta al acusado Ildefonso , resultó igualmente identificado a los mismos efectos de reventa posterior, el también acusado Amador , que al igual que el anterior era provisto de dicha sustancia por el acusado Miguel .
Asimismo, y a través de la referida intervención del teléfono móvil de Miguel , y tras diferentes conversaciones con un individuo de nacionalidad nigeriana, Porfirio , contra el que finalmente no se continuaron las diligencias, y apareciendo que dicha persona era quién proveía de la cocaína a Miguel y detectando la posible entrega de mercancía, se preparó un dispositivo policial de vigilancia del acusado Miguel , que se había trasladado a la ciudad de Estepona el día 20 de marzo de 2007, sobre las 19:30 horas y tras la espera en las inmediaciones del Burger King de los alrededores de la estación de autobuses Portillo de la referida localidad, y como había acordado con Bobby por teléfono, se encontró con la también acusada Adolfina , procediéndose a la detención de ambos a bordo del vehículo de su propiedad marca Mercedes CLK,230 Kompresor, matrícula ....-HYJ , habiendo intervenido al acusado un envoltorio ovalado con cinta aislante negra conteniendo 250 gramos de cocaína en la guantera del vehículo, y en el interior de un bolsillo, 60 gramos de la referida sustancia, dos teléfonos móviles y 335 euros. A la acusada, Adolfina , en una bolsa que se encontraba en el interior del bolso de mano que portaba la cantidad de 6.880 euros, 80 euros en un monedero, dos teléfonos móviles y un billete de ida y vuelta de Madrid-Estepona, con regreso ese mismo día a las 20:55 horas.
Del análisis efectuado por el Laboratorio de Subdelegación de Gobierno en Algeciras, la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso neto de 250 gramos y 60 gramos respectivamente, con una pureza de 45,4%, y un valor en el mercado ilícito de 19.245 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.
El día 21 de marzo de 2007, se acordó por el Juzgado Instructor antes referido el registro del domicilio del acusado, Miguel , sito en "El Albarracín, Pista El Higueral de San Roque, donde fueron intervenidos, instrumentos como tijera, lupa, cuchillo y colador, todos ellos impregnados de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína; cinco bolsas con recortes preparados para las dosis individuales; tres cajas de comprimidos de CICLOFALINA, cuyo principio activo es el Piracetam que se utiliza para cortar la cocaína; y una escopeta semiautomática, un arma disimulada en un bastón, una carabina Marlin, un revolver RG y diferente munición.
En el domicilio del acusado, Ildefonso , sito en BARRIADA000 n° NUM000 de San Roque, se intervino un trozo de hachís de 4 gramos, con un THC de l6,3%, y un valor en el mercado ilícito de 18,24 euros material informático y aparatos de escucha, y una cantidad total de 2.570 euros; una parte en el interior de su vivienda, y otra en su poder al ser detenido cuando salía de su domicilio.
En la vivienda, propiedad del acusado, Amador , sita en Avenida Europa, Vivienda Autoconstrucción n° 1 de San Roque, fueron intervenidas 18 bolsitas, ocultas en una taza infantil y en el interior del palo del recogedor, conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 7 gramos y una pureza de 69,2 %, y un valor en el mercado ilícito de 431,83 euros; bolsas de plástico recortadas para la preparación de monodosis de la referida sustancia, un trozo de hachís de 4 gramos, con un THC de 16,3%, y un valor de 18,24 euros, un teléfono y material informático y la cantidad de 505 euros en efectivo.
La droga intervenida a los acusados era poseída por los mismos para su posterior distribución a terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonso , Amador , Miguel y Adolfina como autores de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de cuatro años de prisión, multa de cincuenta mil euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa, que en el caso de Ildefonso será de treinta y cinco euros con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada.
Que, asimismo, condenamos al acusado Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que, asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Miguel del delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; debiendo alzarse respecto del mismo todas las medidas cautelares que se hubieren acordado en la presente causa.
Se acuerda la intervención de los teléfonos, vehículo, armas, material informático, equipo de escucha, y dinero intervenidos en la presente causa. Dése a las sustancias estupefacientes intervenidas, el destino legal.
Se imponen por parte iguales las costas procesales a los acusados.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia"
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Ildefonso , Amador , Miguel y Adolfina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciaciones y resoluciones, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:
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Ildefonso : PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 ), por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 ), sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas, con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la L.O.P.J. SEGUNDO .- Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . respecto de vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE Presunción de Inocencia. TERCERO .- Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente al deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120.3 de la CE y 72 del Código Penal, en relación a la infracción del principio de proporcionalidad. CUARTO.- Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim . respecto de vulneración de precepto constitucional, concretamente el art. 24 CE , por infracción del principio acusatorio.
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Amador : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, según lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim., al haberse vulnerado el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución de 1978 por haberse realizado intervenciones telefónicas sin la preceptiva autorización judicial. TERCERO.- Por infracción de precepto Constitucional, según lo establecido en el artículo 852 de la L.E.Crim. CUARTO .- Por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los artículo 54 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim. QUINTO.- Al amparo de los artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 y 2 el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. SEXTO.- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia. SEPTIMO.- Por infracción de Ley del art. 849.2º de la L.E.Crim . por haber habido en la apreciación de las pruebas, error de hecho, según resulta del acta del juicio oral y dicho sea en términos de defensa, la equivocación evidente del juzgador.
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Miguel : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma con arreglo a lo esgrimido en el art. 851.3º de la L.E.CR .
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Adolfina : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.CR. y 5.4 de la L.O.P.J. SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo recogido en los arts. 852 de la L.E.CR y 5.4 de la L.O.P.J.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos, y emitió informe en lo que respecta a la aplicación del nuevo artículo 368.2º Código Penal , en virtud de la reforma operada por la Ley 5/2010 ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de junio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 22 de julio de 2010 , a Ildefonso , Amador , Miguel y Adolfina como autores de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, multa de cincuenta mil euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa, que en el caso de Ildefonso será de treinta y cinco euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada.
Asimismo condenó al acusado Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por último, fue absuelto el acusado Luis Miguel del delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Contra la sentencia recurrieron en casación los cuatro condenados.
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Recurso de Miguel
1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, dado que su estimación podría dar lugar a la nulidad de la sentencia y a la retroacción del procedimiento con el fin de solventar el vicio procesal denunciado.
En el motivo segundo , al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECr ., denuncia el recurrente la cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas suscitada al inicio de la vista oral del juicio por el recurrente en relación con la falta de firma del auto dictado el 6 de marzo de 2007 , en el que se acordó la intervención del teléfono nº NUM002 , que se le atribuye al ahora impugnante.
También se invoca la falta de respuesta a la cuestión relativa a la incorporación tardía a las actuaciones del auto dictado el 16 de marzo de 2007 por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque , mediante el que se autorizaron las intervenciones telefónicas y prórrogas solicitadas en el oficio policial del día anterior. La incorporación con un retraso de casi tres meses de ese auto a la causa se solventó mediante una diligencia de constancia del secretario obrante al folio 504 de la causa. Sin embargo, tampoco esa diligencia aparece rubricada por la firma del secretario judicial.
Y tampoco dio respuesta la Sala de instancia a la carencia de firma de esa resolución incorporada con notable demora al proceso (folio 76 bis y ss. de la causa).
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Este Tribunal ha establecido en reiteradas resoluciones, al examinar el motivo del art. 851.3º de la LECr ., que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2, y 77/2007 de 7.2).
En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:
1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
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La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).
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Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 ).
3) Que incluso existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.
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Pues bien, al aplicar los referidos criterios al supuesto enjuiciado que ahora nos ocupa, se observa, en primer lugar, que no se suscitan dudas de que se está ante un caso de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado la defensa del acusado de forma diáfana y concluyente: la declaración de nulidad de los autos dictados el 6 y el 16 de marzo de 2007 autorizando intervenciones telefónicas relativas a los imputados.
En efecto, el letrado de la parte recurrente, según consta en la grabación digital de la vista oral del juicio, solicitó en el trámite previsto en el art. 786.2 de la LECr . destinado al planteamiento de las cuestiones previas, la nulidad de los autos dictados por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque el 19 de febrero , el 6 de marzo y el 16 de marzo de 2007 , en los que autorizó la intervención de los teléfonos que utilizaban algunas de las personas que aparecen implicadas en la causa.
En ese trámite de alegaciones al inicio de la vista oral del juicio la defensa del recurrente expresó las razones jurídicas en las que fundamentaba la nulidad de los tres autos, respondiéndole de forma específica el Ministerio Público a los argumentos que esgrimió el impugnante.
Pues bien, en la sentencia de la Audiencia se razona ampliamente sobre la pretensión de nulidad del auto dictado el 19 de febrero de 2007 , cuya impugnación se centraba fundamentalmente en la falta de indicios para acordar la medida, en la precariedad de la motivación y en la vulneración del principio de proporcionalidad en el caso concreto. Estos extremos fueron tratados en los tres primeros fundamentos de derecho, en los que también se argumentó sobre las alegaciones atinentes a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, sobre la forma de obtención de los números telefónicos y la cuestión de la conexión de antijuridicidad.
En cambio, no da respuesta alguna la sentencia sobre la pretensión de nulidad del auto dictado el 6 de marzo de 2007 , mediante el que se acordó la intervención del teléfono nº NUM002 , cuyo uso se le atribuye al recurrente, y de otros dos teléfonos cuya utilización se le asigna al investigado Victor Manuel (folios 48 y ss. de la causa). Y tampoco responde la Audiencia a la pretensión de nulidad del auto dictado el 16 de marzo de 2007 , en el que se dispuso la intervención de otros dos teléfonos móviles, utilizados, según el instructor por el imputado Luis Miguel y un tal " Tiburon ", acordándose también la prórroga de la intervención de otros dos teléfonos móviles (folios 76 bis y ss. de la causa).
Los argumentos formulados por la defensa del recurrente para apoyar la nulidad de esas dos resoluciones eran, fundamentalmente, que ambos autos carecían de la firma del juez. Y con respecto al segundo de ellos, dictado el 16 de marzo de 2007, también se especificaba que ese auto no figuraba en las actuaciones y fue unido a las mismas mediante una diligencia de constancia del Secretario Judicial, de fecha 11 de junio de 2007, en la que se expone lo siguiente: " habiendo aparecido unido por error a las diligencias previas100/6 el auto de fecha 16 de marzo de 2007 en el que se dictaba la prórroga de dos intervenciones, dos nuevas intervenciones telefónicas y el cese de un teléfono correspondiente a las presentes diligencias previas, desglósense y únanse a la presente causa, e incorpórese, bajo el nº 76 bis 1, bis 2, bis 3 y bis 4. Doy fe ".
Sin embargo, esa diligencia de constancia tampoco tiene firma ni rúbrica alguna, de forma que incurre en el mismo vicio de falta de firma del auto que pretende subsanar.
Pues bien, sobre los vicios procesales de esos dos autos y de la diligencia de constancia nada se dice en la sentencia recurrida, de modo que no se trata ni se da respuesta específica alguna a las pretensiones de nulidad formuladas por la parte recurrente contra las resoluciones de 6 y de 16 de marzo de 2007, a pesar de la relevancia que tienen por afectar a derechos fundamentales y repercutir su ejecución en la obtención de las fuentes de prueba que acabaron operando en algún caso en la vista oral del juicio a través de los medios probatorios pertinentes.
Por consiguiente, debe estimarse este motivo por quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia recurrida en una incongruencia omisiva que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ) y que es contemplada también en la norma procesal penal que da pie al escrito de recurso (art. 851.3 LECr .).
La estimación del motivo formulado por quebrantamiento de forma determina, de conformidad con las previsiones del art. 901 bis a) LECr ., la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, sin que proceda por tanto entrar ahora a examinar los restantes motivos del recurso, ni tampoco los formulados por los demás recurrentes. Se declaran de oficio las costas de esta instancia, en aplicación del art. 901 de la LECr .
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Miguel , por incongruencia omisiva al tratar la cuestión relativa a la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz el 22 de julio de 2010 . Y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se produjo la omisión, por los mismos Magistrados se dicte nueva resolución con arreglo a derecho en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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