STS 836/2011, 1 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5169 |
| Número de Recurso | 11202/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 836/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Javier , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sección primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el procurador Don José Ángel Donaire Gómez.
El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario nº 95/09 contra Javier , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sección primera, que con fecha tres de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" I.- El procesado Javier , es mayor de edad y carece de antecedentes penales. II.- En el año 2007 Serafin , condenado en firme por estos hechos en sentencia de 21 de septiembre de 2009 , se concertó con otras personas no identificadas para introducir en España heroína procedente de Turquía.- Una partida de dicha heroína estaba destinada al procesado Javier , con quien Serafin se entrevistó varias ocasiones conviniendo que los contactos previos a la entrega de la droga los harían mediante mensajes enviados por Serafin , en lenguaje convenido, al teléfono NUM000 .- Dicho teléfono lo portaba Alonso , persona también condenada por estos hechos, extremo éste que desconocía Serafin , quien los hacía llegar a Javier .- El 27 de junio de 2007, Serafin , que residía eventualmente en Marbella, viajó en avión desde Málaga hasta Madrid.- Una vez en el aeropuerto de Barajas, tomó un taxi y se desplazó hasta el centro comercial de El Corte Inglés sito en la calle Goya de la capital, donde le esperaba Javier . Tras saludarse, Serafin se montó en un Wolkswagen Passat matrícula 4676-FRN, propiedad de la empresa "Long Rent, rent a car", de la que era socio Javier , que lo conducía, marchándose del lugar.- La policía, que estaba vigilando, siguió al vehículo citado pero, ante las maniobras evasivas y de seguridad que realizaba, le perdió de vista.- Al día siguiente, 28 de junio, fueron nuevamente localizados el procesado Javier y Serafin cuando éste, tras salir de un piso sito en la CALLE000 número NUM001 - NUM002 de Madrid, se subió a un Renault Laguna matrícula Y-....-ER en el que le esperaba Javier . III.- En julio de 2007 Romulo , persona condenada en firme por estos hechos, se desplazó hasta Turquía en el vehículo Opel Calibra con matrícula rumana PF-....-ORB donde, en las cantoneras de la parte trasera, ocultó 54 paquetes de heroína, con un peso aproximado de 500 gramos cada uno.- Romulo tenía que viajar con la droga así dispuesta hasta el hotel Barajas de Madrid, cercano al aeropuerto, y entregarla a Javier , a quien no conocía pero podría identificar por una fotografía que le dieron y en cuyo reverso llevaba escrito " Javier ". IV.- El día 11 de julio de 2007 Romulo llegó a España con la heroína, por lo que Serafin envió un mensaje a Javier al teléfono NUM000 para confirmarle que a la mañana siguiente se podía hacer la entrega.- Sobre las 8:15 horas del 12 de julio, Javier salió conduciendo el Renault Laguna antes descrito de la parcela NUM003 NUM002 de Valdemingómez con el fin de contactar con Romulo y recoger la heroína que éste había traído, recibiendo pocos minutos después un nuevo mensaje con el texto "hola", palabra que era la convenida para darle a entender que todo estaba orden y que la operación podía concluirse.- No obstante, Javier , desconfiando de que pudiera estar vigilado, no se dirigió directamente al punto convenido -el hotel NH Barajas- sino que fue a una estación de servicio próxima donde, tras aparcar detrás de la caseta, se bajó y miró a su alrededor. A continuación inició nuevamente la marcha conduciendo hacia la localidad de Velilla de San Antonio desde donde tomó dirección a Alcalá de Henares en una de cuyas rotondas al sospechar que le estaba controlando la policía paró, se bajó del coche y esperó a que pasaran los vehículos que le seguían. Luego se dirigió hasta el hotel Barajas donde, a pesar de ver a Romulo , pasó de largo, desistiendo de recoger la mercancía.- Ante esta eventualidad, Romulo se puso en contacto con los suministradores para explicar que la recogida no se había producido y que necesitaba dinero. V.- El día 13 de julio sobre las 20:45 h. miembros de la policía detuvieron a Romulo , que seguía junto al Hotel Barajas, encontrando en el registro de su vehículo 54 paquetes de heroína con un peso que oscilaba entre los 493 y los 518 gramos cada uno y una riqueza entre el 50 % y el 62 %.- El precio en el mercado ilícito de la droga intervenida vendida por gramos alcanzaría los 3.126.833 euros, siendo sustancialmente su valor mayor en la venta por dosis ".
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos a Javier , como autor de un delito de tráfico de heroína en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12.507.332 , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, imponiéndole las costas de esta instancia.- Se decreta el comiso de la droga intervenida debiendo procederse a su destrucción una vez firme esta resolución ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Javier , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente, el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 29 y 63 del Código Penal. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.1.6º del Código Penal (en el escrito ampliatorio).
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de mayo de 2011.
Como primer motivo del recurso invoca el recurrente, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho de presunción de inocencia del art 24 de la CE . Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de los siguientes aspectos, (i ) que el tribunal juzgador dispuso de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; (ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y (iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado. Así, ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba: las declaraciones de los policías que efectuaron los seguimientos y vigilancias de los condenados Serafin y Romulo ; todos los policías que participaron en las tres vigilancias de los días 27-6-2007, 28-6-2007 y 12 -7-2007 coinciden en que ven al procesado Javier contactar con aquéllos; igualmente en que Tapelea contactó con éste para hacerle entrega de la heroína que transportaba en el vehículo, un total de 54 paquetes con un peso que oscilaba entre los 493 y los 518 gramos cada uno y una riqueza entre el 50% y el 62%, sin que pudiera hacerse efectiva la entrega por la sospecha por parte de Javier de la presencia policial en el lugar donde habían quedado; las declaraciones de los condenados por sentencia firme de 21-9-2009 Serafin y Tapelea, que corroboran la de los policías; el primero de ellos afirmó que conoció a Javier en Madrid y que tenían negocios de tráfico de heroína, concretamente la heroína que se intervino al otro condenado ( Romulo ) era para Javier ; la casa donde se quedó en la C/ CALLE000 era del procesado y que los SMS que éste le enviaba lo hacía con el pseudónimo Cebollero ; por su parte, Romulo , el otro condenado, dijo que era el transportista de la droga y que se la debía entregar al procesado en las inmediaciones de un hotel cercano a Barajas; las conversaciones telefónicas por otra persona desde Turquía con Serafin tras haber fracasado el intento de recogida de droga del día 12 de julio de 2007; los mensajes de texto de ese día destinados a Javier que confirman que ese día iba a recoger la droga; y los informes periciales sobre el pesaje y la calidad de la heroína que no fueron cuestionados por la defensa.
Como advierte el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho primero en relación a la credibilidad del testimonio de los dos condenados en causa anterior, no se aprecia motivo alguno para que no se correspondan con la verdad. Y ello porque no se advierte ningún móvil de venganza o enemistad entre ellos y por la corroboración de estos testimonios con otras pruebas como son las declaraciones policiales, el contenido de las conversaciones telefónicas y la recepción de mensajes de texto.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional relativa a que el recurrente se concertó con otras dos personas ya condenadas por estos hechos para introducir en España heroína procedente de Turquía es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que no hayan prestado declaración en estos autos los supuestos compradores mencionados en los hechos probados de la resolución recurrida, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.
Procede pues la desestimación del motivo.
En el motivo de igual orden se alega infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 29 y 63 del CP . Considera el recurrente que la forma de participación del procesado se encuadraría en la complicidad y no en la autoría.
En el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar la complicidad, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor " ( STS núm. 643/2002 ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 ).
En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que " respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de «favorecimiento del favorecedor», viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ". En las sentencias de esta Sala 312/2007 y 960/2009 , se enumeran " ad exemplum " diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico o; h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.
El caso de autos no se acomoda a los criterios antedichos y partiendo de los hechos probados, como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio. Su conducta tal y como se recoge en los hechos probados, consiste en ser el receptor de la droga y actuar como contacto con el suministrador turco, de ahí que no pueda apreciarse su participación como cómplice y que el motivo no pueda prosperar.
En el motivo ampliado del recurso se invoca de forma subsidiaria la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.6º del CP .
Según el recurrente, tras la reforma de la L.O 5/2010, los hechos deben encuadrarse dentro del art. 369.1.5º del CP y la pena de 10 años de prisión impuesta, debe reducirse a 6 años y 8 meses de prisión por ser compatible con el nuevo arco penológico entre 6 a 9 años de prisión para los casos de notoria importancia.
Contrastando la legalidad vigente al momento de la comisión de los hechos y la que rige en la actualidad, después de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , es patente la introducción de un nuevo marco penológico para el delito por el que se le condena más beneficioso para el recurrente, pasando de un recorrido que iba de 9 a 12 años a otro que oscila de 6 a 9 años.
Esta Sala, ponderando la cantidad de droga ocupada de 22 kilogramos de heroína de más del 50% de riqueza, así como que se trata de la persona sobre la que gira toda la operación de entrega para su posterior distribución en el mercado ilícito, estima procedente imponer la pena de 7 años de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose sin cambios el comiso de la droga, la pena de multa y las costas, como se dirá en la segunda sentencia.
El motivo, pues, debe ser estimado.
Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrim ..
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por el acusado Javier contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera de la Sala de lo Penal, con fecha tres de noviembre de dos mil diez , estimando la pretensión de revisión de la condena por aplicación de la nueva legalidad introducida por L. O. 5/2010 de 22 de junio , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia anteriormente mencionada, en lo que a la pena de prisión se refiere, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En el Sumario 95/2009 incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 y fallado posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, contra el acusado Javier , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada en lo que a la pena de prisión se refiere por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia anulada dictada por la Audiencia Nacional, con fecha tres de noviembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Conforme tenemos dicho la aplicación de la nueva normativa penal hace que dentro del nuevo marco penológico del art. 368 y 369 del C.P . la pena adecuada y proporcionada, por las razones ya expuestas en la precedente sentencia, sea la de 7 años de prisión, con igual multa, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos CONDENAR al acusado Javier , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de SIETE AÑOS de prisión, con igual multa (12.507.332 ) impuesta en la instancia y con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la recurrida, en cuanto no se opongan a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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