STS, 12 de Julio de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 174/2008, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Carlos Jesús que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicita que se dicte sentencia por la que se anule la recurrida y se declare la nulidad de la resolución de 6 de Febrero de 2008, del Ministerio del Interior, " declarando vulnerado el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del recurrente y mandando retrotraer las actuaciones hasta el momento de su declaración de solicitud de asilo, con nulidad de todo lo actuado, con posterioridad, para que se aporte al expediente administrativo su traducción "; como petición subsidiaria se solicita que se declare " la concurrencia de los requisitos legales para la obtención del derecho de asilo y el reconocimiento de la condición de refugiado de Carlos Jesús , y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración o, alternativamente, autorizar su residencia, bajo sometimiento a la normativa vigente en la materia, en nuestro país por motivos humanitarios ".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de Diciembre de 2010. Por providencia de 2 de Febrero de 2011 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 18 de Febrero de 2011, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 28 de Febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 9 de Marzo siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 30 de Mayo de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de Julio de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 3106/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó en fecha 23 de Marzo de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 174/2008, que desestimó el formulado por D. Carlos Jesús contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 6 de Febrero de 2008, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

En cuanto ahora interesa, la sentencia de instancia contiene la siguiente fundamentación jurídica:

"

Se impugna la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Interior de fecha 9 de enero de 2008, que deniega la solicitud de concesión del derecho de asilo en España del hoy demandante D. Carlos Jesús , que manifiesta ser nacional de Sudán.

Denegación que la Administración fundamenta básicamente en que alega una nacionalidad sobre cuya autenticidad, a la vista del conjunto de informaciones recogidas en el expediente, puede razonablemente dudarse, así como del relato de la persecución alegada; el relato del viaje efectuado para trasladarse desde su país a España, resulta inverosímil, genérico, impreciso e incongruente; ha incumplido el solicitante los deberes legalmente impuestos, dificultando gravemente el estudio de la solicitud.

El actor se opone a tal resolución, expresando básicamente, que esta no indica en absoluto en qué consisten las contradicciones, imprecisiones e incongruencias que hacen inverosímil el relato y que la etnia a la que pertenece fue atacada por parte de la etnia Janjaweed, que acabó con la vida de sus padres y dos de sus hermanos. Que los hechos no constituyen una persecución de las contempladas en el artículo 1 A) de la Convención de Ginebra de 1951 ; y, finalmente, que no se desprenden razones humanitarias o de interés público que puedan justificar la permanencia en España del solicitante de asilo al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo .

[...] En este caso la posibilidad del ataque a su familia por parte de la etnia Janjaweed, no la descartó el ACNUR. Por esta razón, recomendó la admisión a trámite de la petición de asilo para estudiar que tipo de protección internacional podía requerir el solicitante. Sin embargo las alegaciones del recurrente quedan desvirtuadas claramente en el informe de la Instrucción del expediente que pone de relieve detalladamente las imprecisiones del relato que no quedan explicadas en la demanda.

A este respecto destaca la instructora del expediente lo que sigue:

En el presente caso que nos ocupa, el solicitante manifiesta ostentar la nacionalidad sudanesa y haber salido de su país el 01-01-2005, llegando al nuestro el 11 del mismo mes y año. Sin que aporte documento alguno que acredite su identidad ni su nacionalidad, así como tampoco en apoyo de sus alegaciones y basando su petición en los hechos que constan en el escrito, en inglés, que el interesado aportó al expediente cuando solicitó asilo. (VER: Dicho escrito que obra en el expediente).

En primer lugar y puesto que el interesado no presenta documento alguno acredite su nacionalidad, a la vista de las irregularidad sus alegaciones, existen indicios suficientes para dudar de la autenticidad de la que dice ostentar.

Así, entre los idiomas que dice hablar el solicitante, no se encuentra el árabe, idioma oficial del que se supone es su país de origen y que debería conocer, sin que de sus alegaciones, escritas en inglés, se deduzca motivo alguno que justifique este desconocimiento.

Refiriéndose, además, a su etnia y lengua materna como "furs"; cuando dicha palabra es un plural y lo que debería decir es "fur". (Error éste que comete el interesado en su escrito de alegaciones, indiciario de que no sabe muy bien de lo que está hablando).

Siendo también inverosímil el viaje que el solicitante dice haber realizado desde que salió de su supuesto país. Ya que, manifiesta haber ido a Kenia desde Sudán en camión y, luego en autobús, a Libia; desde donde, en barco, dice haber ido a Italia y desde allí, en avión, llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas el 11-01-2005.

Resultando que, Kenia tiene frontera con Sudán por el sureste, mientras que Libia la tiene por el noroeste. Lo que implica que, para ir de Kenia a Libia, por vía terrestre como dice haberlo hecho el interesado, necesariamente tendría que haber vuelto a entrar en Sudán y atravesarlo , o bien, haber pasando por una serie de países donde no ha mencionado haber estado y, todo ello, incluido el viaje en barco desde Libia a Italia y el tránsito en este país antes de llegar a España, haberlo hecho en 11 días. (VER: Mapa que la Instrucción adjunta al expediente).

Pero, además de las contradicciones e inverosimilitudes reseñadas, en cuanto al relato de los hechos en los que el interesado basa su petición, escrito en un inglés que contiene numerosas faltas ortográficas, el mismo resulta genérico, impreciso y en algunos puntos, incongruente.

Así, la única fecha que el interesado proporciona es la de 12 de junio de 2003 en que se supone matan a su familia, sin que el interesado vuelva a concretar fecha alguna, limitándose a dice"después...", "más tarde...", "un día...", etc., hasta que en enero de 2005 dice sale del país.

Asimismo, al principio de su relato, el interesado manifiesta que su padre trabajaba para unos misioneros cristianos, relatando también de una forma muy vaga, que los árabes mataron a los cristianos...., para luego añadir que el 12 de junio de 2003 mataron también a sus padres y sus dos hermanos, sin que explique la relación que existe, si es que la hay, entre el trabajo de su padre y el supuesto ataque que dice sufrieron.

Pero es que, además, el solicitante habla de unas relaciones entre los Janjaweed y el SPLA, como consecuencia de las cuales este último grupo ataca el campo de Care Internacional por indicación del primero; y, después, se entera por un hombre, de que los del SPLA le están buscando a él y a otros, para matarles. Relación ésta entre los dos grupos mencionados que carece de todo sentido, tal y como lo explica el solicitante, ya que, precisamente el SPLA es uno de los grupos que lucha contra los Janjaweed en Darfur.

Y a pesar de que el interesado no volvió a preocuparse por su petición desde el momento en que solicitó asilo, excepto para renovar su tarjeta de solicitante, ya que ni tradujo sus alegaciones al español, ni aportó ampliación de las mismas, ni remitió documentación alguna, la Instrucción le citó para mantener una entrevista personal el día 11 de septiembre del año en curso, en la que pudiera ampliar y aclarar sus alegaciones. Sin que fuese posible efectuar dicha entrevista por causas imputables al interesado, al haber sido devuelta por el Servicio de Correos con la indicación de "Desconocido", la citación que se le remitió al efecto, al último domicilio por él proporcionado.

Por lo que, la Instrucción emite criterio DESFAVORABLE a la concesión del asilo solicitado, al no haber quedado acreditada la existencia y veracidad de los hechos alegados por el solicitante y ser su relato demasiado genérico, impreciso e incongruente; existiendo también, indicios suficientes para dudar de la veracidad de la nacionalidad que dice ostentar y, por ello, de la persecución que dice haber sufrido, al ser ésta consecuencia de aquélla. No habiendo tampoco sido posible ampliar y aclarar las alegaciones del interesado por causas imputables al mismo, y sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que éste haya sido víctima de una persecución en su país o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

[...] En este caso de la carencia de pruebas y las contradicciones en que incurre el relato, están puestas de manifiesto en la instrucción y que han sido destacadas (desconocimiento de la lengua árabe, viaje a Kenia inverosímil; el SPLA es uno de los grupos que lucha contra los Janjaweed en Darfur: no acreditación de la nacionalidad que alega). Resulta por ello carente de justificación que se impute a la Administración, falta de precisión sobre las contradicciones observadas, dado que son evidentes y suficientemente razonadas. Todo lo cual no fue desvirtuado por el demandante mediante prueba en contrario".

El recurso de casación se articula en dos motivos.

El motivo primero, formulado al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no dar respuesta a la petición de nulidad del procedimiento administrativo formulada por el recurrente. En la instancia se solicitaba la declaración de nulidad del procedimiento porque la falta de aportación al expediente administrativo de la traducción realizada por la Cruz Roja del manuscrito con el relato de los hechos constitutivos de la persecución alegada, redactado por el actor de su puño y letra en inglés, había causado indefensión al demandante. Añade, sin justificar el fundamento de esta alegación, que la traducción fue utilizada por la Administración para emitir el informe desfavorable. En la medida en que la Administración apreció en el relato supuestas incoherencias y contradicciones que determinaron que le negara veracidad y, por tanto, que denegara el asilo, era imprescindible la aportación de la traducción para que el peticionario pudiera contradecir aquellas apreciaciones, en particular las supuestas contradicciones derivadas del uso del idioma inglés y la utilización del plural al escribir el nombre de la etnia a la que pertenecía.

El motivo segundo, formulado al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del artículo 3.1, de la Ley 5/84 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y del artículo 1 de la Convención de Ginebra de 1951 . Se desarrolla en los siguientes términos: " la petición del solicitante, puesto que alega su pertenencia a un grupo étnico, el furs, como motivo de persecución por una etnia rival que actúa impunemente en Sudán, cometiendo actos de extrema violencia, se ampara, sin ninguna duda, en los supuestos legalmente previstos, y su veracidad y coherencia fue corroborada por el informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) de 18/4/05. Procede por tanto en derecho la concesión de Asilo al ahora recurrente. Las supuestas contradicciones, derivadas del uso del idioma inglés y de su supuesta incorrección gráfica, capaces de otorgar al relato del solicitante una tacha de inverosimilitud, no constan acreditadas en modo alguno en la presente causa".

El primer motivo debe ser estimado, pues asiste la razón al recurrente cuando denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre una cuestión oportunamente planteada en su demanda, consistente en no haberse aportado al expediente administrativo de asilo la traducción oficial del manuscrito, redactado en inglés por D. Carlos Jesús , que contiene el relato de su persecución.

Esta cuestión fue expresamente planteada en la demanda, hasta el punto de que la petición principal del suplico fue la "declaración de nulidad de pleno derecho de dicha resolución, así como de los trámites del procedimiento administrativo posteriores a la entrevista realizada por el demandante, por vulneración de su derecho de defensa, mandando retrotraer las actuaciones hasta ese momento y continuar de nuevo su tramitación previa aportación de traducción oficial de la declaración manuscrita realizada por el solicitante ". Y sólo subsidiariamente se solicita la concesión la condición de refugiado y del derecho de asilo o la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Pues bien, ninguna respuesta, por breve que fuera, se dio a esta cuestión en la sentencia, que aborda el asunto únicamente desde la perspectiva de análisis del tema de fondo, esto es, de la procedencia de la concesión o denegación del asilo, sin pronunciamiento alguno sobre la irregularidad denunciada.

Por consiguiente, hemos de aceptar el motivo analizado y revocar la Sentencia [artículo 95-2-c) LRJCA ], a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate [artículo 95-2-d) LRJCA ].

Situados en la posición procesal de Tribunal de instancia, debemos estimar el recurso.

La sentencia que se impugna recoge en su fundamento jurídico primero las causas por las que la Administración denegó el asilo: a) duda sobre la nacionalidad del peticionario; b) el relato de persecución resulta inverosímil, genérico, impreciso e incongruente; c) ha dificultado gravemente el estudio de la solicitud.

A continuación señala que el actor se ha opuesto denunciando que no se ha indicado en qué consisten las contradicciones, imprecisiones e incongruencias que hacen inverosímil su relato, y reiterando que como consecuencia del ataque de la etnia Janjaweed perdieron la vida sus padres y dos de sus hermanos, para añadir la sentencia -erróneamente- que el demandante ha manifestado que " los hechos no constituyen una persecución " y que " no se desprenden razones humanitarias o de interés público que puedan justificar la permanencia en España ".

En el fundamento jurídico segundo añade que " las alegaciones del recurrente quedan desvirtuadas claramente en el informe de la Instrucción del expediente, que pone de relieve detalladamente las imprecisiones del relato, que no quedan explicadas en la demanda ". Al reproducir el informe de la Instrucción recoge, en lo que ahora interesa, que: a) la petición se basa en el escrito, en inglés, que el interesado aportó al expediente cuando solicitó el asilo; b) de sus alegaciones escritas en inglés no se deduce motivo alguno que justifique su desconocimiento de la lengua árabe; c) se refiere erróneamente a su etnia y a su lengua materna como "furs", en plural, cuando debería decir "fur" (sobre este particular, destacamos que el informe de UNHCR utiliza las dos formas); d) el relato de los hechos está escrito en un inglés que contiene numerosas faltas ortográficas, e incurre en contradicciones e inverosimilitudes; e) el interesado no volvió a preocuparse de su petición desde que solicitó el asilo, ya que ni tradujo sus alegaciones al español, ni aportó ampliación de las mismas ni documentación alguna, ni pudo ser entrevistado por haber sido devuelta la citación remitida al último domicilio señalado por él.

Y aprecia que en este caso " las contradicciones en que incurre el relato están puestas de manifiesto en la instrucción ", por lo que carece de justificación que se impute a la Administración falta de precisión sobre las contradicciones observadas, "dado que son evidentes y suficientemente razonadas ".

De cuanto queda expuesto resulta con claridad que el relato manuscrito en inglés que la Instrucción ha considerado demasiado genérico, impreciso e incongruente, es el que sustenta la resolución impugnada y la sentencia ahora recurrida. Y, como denuncia el actor y se deduce del escrito de Cruz Roja Española -Comité Provincial VALENCIA-, su traducción fue solicitada pero no ha sido incorporada al expediente; en el que, además, advertimos que falta parte del informe de la instrucción -folios 6.1 a 6.5, que parecen transcritos en la sentencia impugnada, y folio 5.3-. Y hemos de concluir que la falta de incorporación de la traducción del manuscrito redactado en inglés por D. Carlos Jesús , que contiene el relato de persecución que sustenta su petición de asilo, ha producido una situación real y efectiva de indefensión para el solicitante.

Es cierto que en fase de proposición de prueba el actor solicitó la práctica de documental, interesando que se tuvieran por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, y no solicitó de manera expresa que se incorporase la traducción que sustenta este recurso. Pero también lo es que la ausencia del referido documento en el expediente constituye una irregularidad de la tramitación que precisamente sustenta la estimación de este recurso. Coadyuva finalmente a alcanzar la conclusión anunciada una doble consideración, consistente, de un lado, en que toda duda sobre la utilidad o pertinencia de la prueba o de algún concreto medio de ésta debe resolverse favoreciendo la mayor efectividad del derecho fundamental concernido y, por tanto, favoreciendo la práctica de la prueba en cuestión; y, de otro, que tal regla ha de observarse aún de modo más exigente, si cabe, en aquellos procesos en los que la naturaleza misma de su objeto acrecienta la dificultad de acreditar los hechos en que ha de basarse la decisión judicial; procesos entre los que se encuentran, claro es, aquellos que versan sobre la procedencia o no de conceder el asilo.

Por último, debemos señalar que no podemos resolver en esta sentencia sobre el tema de fondo, relativo a la concesión de asilo o al reconocimiento del derecho de permanencia en España por razones humanitarias, porque para ello resulta imprescindible saber exactamente qué es lo que el solicitante expuso, y la falta de traducción del relato nos impide conocerlo. A lo que se añade, en este caso, que el expediente se halla incompleto en los términos que hemos expuesto. Lo que conlleva la retroacción del procedimiento administrativo al momento inmediatamente posterior a su declaración de asilo, para que se incorpore al expediente administrativo la traducción del manuscrito redactado en inglés por D. Carlos Jesús y las páginas 6.1 a 6.5 del expediente administrativo (que constituyen el informe de la Instrucción) y se continúe, tras ello, el procedimiento con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.