STS 712/2011, 24 de Junio de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4683 |
| Número de Recurso | 2159/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 712/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción y de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Donato , contra Sentencia núm. 76/2010, de 22 de julio de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 3424/2010 , dimanante del P.A. núm. 243/09 del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Sevilla, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Delgado de Tena y defendido por el Letrado Don Abilio Vived de la Vega.
El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Sevilla incoó P.A.núm. 243/09 por delito contra la salud pública contra Donato , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de julio de 2010 dictó Sentencia núm. 76/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 16.40 horas del día 25 de septiembre de 2009 el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el ciclomotor W-....-WNH de su propiedad por la calle Padre José Sebastián Bandarán Conjunto 7 de esta ciudad, en dirección a una plazoleta interior allí ubicada.
Al advertir la presencia de agentes de la Policía Nacional, el acusado emprendió la huida, cambiando el sentido de la marcha e intentando, una vez estacionado el ciclomotor, entrar en el portal núm. 275, consiguiendo aquéllos darle alcance.
Practicado su cacheo, se le intervino en uno de los bolsillos del pantalón dos bolsas que contenían, una de 25,12 gramos de cocaína con una pureza del 35,7% y otra 6,60 gramos de cocaína con una pureza del 40,8%, una balanza de precisión y una cuchara pequeña, ambas con restos de las mismas sustancias, así también se le intervino una hoja de papel de un cuaderno con diversas anotaciones.
El acusado destinaba la droga intervenida, a la venta y distribución a terceros, siendo su valor de 1.197 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Donato como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA DE 1200 EUROS con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio.
Declaramos de abono en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.
Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso y destrucción de la balanza de precisión y cucharilla ocupadas."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Donato , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Donato , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación de mi representado en el delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal .
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- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas recogido en el art. 24.2 de la CE .
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- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .
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- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, en relación a los particulares de los documentos que muestran el error y designados según art. 855 de la LLECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por escrito de fecha 9 de febrero de 2011 la representación del acusado Donato solicitó la adaptación de su recurso a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio , requiriendo la absolución de su representado.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de junio de 2010, sin vista.
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia por la que ha resultado condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de mil doscientos euros, en sus motivos primero y tercero (por cuanto se renuncia al segundo) con equívoca invocación simultánea del apartado 1 del art. 849 de la LECrim , por infracción del art. 368 del C. penal y del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional art. 24.2 de la CE .
Analizando la argumentación de ambos motivos redundan en el supuesto error de la Sala de instancia al inducir la presencia del elemento subjetivo de tipo penal, esto es, la preordenación al tráfico ilícito de la sustancia incautada, ámbito propio del principio de presunción de inocencia.
Los motivos deben ser desestimados.
En efecto, en síntesis en el relato fáctico de la sentencia de instancia, se describe cómo el acusado circulaba a bordo de su ciclomotor cuando, al advertir la presencia policial, cambió radicalmente el sentido de su marcha, dándose a la fuga, logrando no obstante los agentes darle alcance cuando trataba de introducirse en el interior de un portal, tras haber estacionado el vehículo. Al ser sometido a un cacheo superficial se le intervinieron dos bolsas en cuyo interior se albergaban 25,12 gramos de cocaína con una pureza del 35,7% y 2,60 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 54,8%, además de una balanza de precisión y una cucharilla, ambas con restos de cocaína, también se le intervino una hoja de papel con diversas anotaciones de apodos de personas y cantidades. El valor de la droga en el mercado ilícito alcanzaba los mil ciento noventa y siete euros.
No cuestiona el recurrente la certeza de los elementos objetivos descritos en el factum , sino la acreditación fehaciente de que tal acopio de sustancia ilícita tuviera como destino último, su difusión a terceros.
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de las sustancias estupefacientes.
Descendiendo "ad casum", la inferencia del destino al tráfico de la sustancia no puede tacharse de irracional o ilógica ni de contraria a las normas de la experiencia.
Ello atendiendo a los efectos incautados junto a la variedad de drogas, como la balanza de precisión, necesaria a fin de disponer de la misma en monodosis, de forma apta para su venta, o la hoja manuscrita con nombres y cantidades; tampoco puede obviarse la actuación subrepticia del poseedor (al darse a la fuga al percatarse de la presencia policial, tratando de refugiarse en un domicilio), y el hecho de que en modo alguno se ha acreditado que tal sustancia estuviese destinada al propio consumo. La Sentencia de instancia razona cómo a tenor del informe forense practicado (obrantre a los folios 26 y 27) se trata a lo sumo de un consumidor esporádico de droga, sin datos que acrediten su consumo abusivo y menos aún su dependencia, manifestando él mismo ser consumidor unas tres o cuatro veces por semana de un gramo. Aún haciéndonos eco de tal declaración, nos encontraríamos con un acopio de sustancia que excede con creces del necesario para una semana (criterio acogido jurisprudencialmente, véase el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, SSTS 1143/1995, de 15 de diciembre y 1778/2000, de 21 de noviembre ), según sus pautas manifestadas de consumo. Por último, ha de hacerse referencia al valor de la droga, mil ciento noventa y siete euros, cantidad al menos llamativa para una persona que no tiene capacidad económica, y que no cuenta con ningún tipo de trabajo estable.
En cuanto a las manifestaciones autoexculpatorias del recurrente la Sala de instancia ha estimado que carecen de todo refrendo que permita tenerlas por ciertas. Declarando el acusado que el dinero para hacerse acopio de la sustancia de la que dice era consumidor, lo había obtenido haciendo "chapuzas" de albañilería, no se han proporcionado datos concretos de las personas para las que supuestamente habría trabajado. Del mismo modo, manifestando que en el hoja manuscrita, los apodos Gamba , Botines , Cabezon , y las correspondientes cantidades, hacían referencia a "clientes" para los que había trabajado, tampoco se han dado concretos datos identificativos de tales personas que pudieran corroborar estos extremos.
A la vista de lo actuado, el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes al apreciar que dicha sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico.
SEGUNDO.- Reseña el recurrente a continuación, sin expresa mención de particulares, tres documentos de los que se dice, cabe inferir el error de la Sala en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim .
Cita a tal efecto, la mentada hoja de cuaderno intervenida. Siendo así que tal hoja ha sido precisamente acogida por la Sala como indicio incriminatorio, su invocación a los efectos del pretendido "error facti" carece manifiestamente de fundamento.
El segundo documento invocado es el supuesto cuaderno del que se ha arrancado la hoja precitada, del que, se dice, estando destinado a proyectos de trabajo de su autor, cabe inferir que el contenido de aquélla estaba también relacionado con su actividad laboral.
Como recuerda la STS 1082/2003, de 27 de julio , reiterada en muchos otras posteriores, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obra en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. Con base en lo anterior, es claro que el documento invocado no excluye necesariamente y de forma autosuficiente que la hoja hallada no contuviese anotaciones referidas a la actividad ilícita por la que ha sido condenado, de acuerdo con la motivada y conjunta valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.
Lo mismo cabe predicar de su vida laboral, tercer documento invocado, que por su intermitencia, no afectando a la fecha de los hechos, tampoco evidencia, ya no error, sino base para su supuesta consideración.
El motivo debe ser inadmitido.
TERCERO.- La Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 dispone que, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observará, una vez transcurrido el período de vacatio , para el caso de que estuviera sustanciándose un recurso de casación, un traslado a las partes para que se adapte, si lo estiman procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, si resultaran más beneficiosos. Así lo hace la representación legal del acusado Donato en su escrito de fecha 9 de febrero de 2011; veamos seguidamente la posibilidad de adaptación de su recurso a la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio .
El párrafo segundo del art. 368 del C. penal , introducido por la Ley Orgánica precitada, permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero (de tres a seis años de privación de libertad, más multa), atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, se trata por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos parámetros que se tienen que dar conjuntamente ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción "y" en lugar "o".
El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que aunque se cumplan las exigencias de la antijuridicidad material, puedan ser atenuado por la mínima cantidad de droga transmitida, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad (veáse la STS 32/2011 ), también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la Sala sentenciadora de instancia impuso a Donato la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, junto a una multa de 1200 euros, penalidades mínimas para ese tipo delictivo (art. 368 del C. penal ).
Se da como probado la tenencia preordenada al tráfico de la cantidad que se incautó de cocaína 25,12 gramos con pureza de 35,7% y otros 2,60 gramos con pureza del 40,8%, lo que supone una cantidad total de casi 30 gramos de cocaína, que está por encima de la cantidad que se establece como media de autoconsumo, y que tiene un valor en el mercado de aproximadamente 1.200 euros, una cantidad considerable, que no puede ser considerada como ínfima.
Dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en una cantidad que rebasa la dosis mínima psicoactiva de 50 miligramos, en la calle, por quien es esporádicamente drogodependiente a ese producto, haciendo uso de una balanza de precisión, interviniéndosele una hoja de papel de cuadernos con las anotaciones procedentes de otras ventas anteriores, y llevando una cuchara con restos de cocaína, no puede considerarse un supuesto de los que se podrían tener cabida en el párrafo segundo del art. 368 del C. penal .
Por consiguiente, no concurriendo ninguno de los parámetros que exige el art. 368.2 del C. penal para el subtipo atenuado, éste no debe ser aplicado al caso concreto.
CUARTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Donato , contra Sentencia núm. 76/2010, de 22 de julio de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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