STS 430/2007, 30 de Abril de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:3434 |
| Número de Recurso | 2376/2006 |
| Número de Resolución | 430/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Responsable Civil Subsidiaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTINA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, que condenó a Eduardo por delito continuado de apropiación indebida y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el Responsable Civil Subsidiario recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Rodríguez; la Acusación particular Lucas, Jose Antonio y Elena, representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, instruyó Procedimiento abreviado con el número 23/2005, contra Eduardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª que, con fecha 18 de Septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Eduardo, aprovechando la circunstancia de que trabajaba como empleado de la entidad bancada Caja Postal de Huelva y su relación personal con ellos, convenció a los cónyuges Clemente y María Virtudes, y a su hijo Jose Antonio, para que depositaran los primeros la cantidad de 20 millones de pesetas (120.202#42 euros) a principios del año 1994 en su entidad, y el segundo, en el año 1995, la cantidad de 7 millones de pesetas (42.070 #85 euros), con la promesa de conseguir una rentabilidad mensual, fija para el segundo de
51.150 pts (307#42 euros) respectivamente.
Una vez ingresado por los anteriores el capital, y cuando tuvo el imputado plena disponibilidad sobre el mismo, actuando con evidente ánimo de lucro, con desconocimiento de sus titulares, y utilizando a tal efecto diversas operaciones bancarias, tales como apertura de cuenta de valores, de cuentas corrientes, transferencias, traspasos internos o reintegros en efectivo, dispuso de diversas cantidades de ambos depósitos, en su beneficio personal o en beneficio de terceros, y en todo caso, en perjuicio económico de los depositantes.
Las actuaciones concretas realizadas pueden detallarse del siguiente modo:
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En relación a la persona de Clemente, y en la cuenta corriente abierta a su nombre en Caja Postal el 29 de octubre de 1993. nº 00-19579438, se produjo el ingreso inicial de la cantidad de 16.850.000 pts (101.270#54 euros) el 31 de enero de 1994, y otros posteriores de 100.000 pts (60T01 euros) y 1.9000.000
(11.419#23 euros) el día 23 de febrero de 1994. El ingreso de las cantidades que completaban los 20 millones se realizaron en otras cuentas a nombre del mismo o de otros titulares.
Abrió una cuenta de valores el 19 de abril de 1.994, cerrada el 9 de marzo de 1.995 con un saldo negativo de 3.302.321 ptas.
Libró y rellenó con cargo a dicha cuenta y en diversas fechas Eduardo un total de doce cheques al portador, con sustitución de la firma del titular Clemente, y los compensó a su favor en otras entidades bancarias, apropiándose así de efectivo diverso, a saber: En la entidad bancaria Caja San Fernando de la localidad de Matalascañas, e ingresados en la cuenta nº NUM000 cuyos titulares eran Eduardo y Carlos Alberto :
nº NUM001, por importe de 450.000 pts (2.704#55 euros), de fecha 20.2.1995
nº NUM002, por importe de 475.000 pts (2.854#81 euros), de fecha 20.2.1995
nº NUM003, por importe de 450.000 pts, (2704#55 euros) de fecha 20.2.1995
nº NUM004, por importe de 1.000.000 pts. (6.010#12 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM005, por importe de 1.000.000 pts., (6.010#12 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM006, por importe de 1.000.000 pts., (6.010#12 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM007, por importe de 1.000.000 pts., (6.010#12 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM008, por importe de 400.000 pts. (2404#05 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM009, por importe de 600.000 pts., (3606#07 euros) de fecha 2.3.1995
nº NUM010, por importe de 1.500.000 pts, (9015#18 euros) de fecha 15.3.1995
nº NUM011, por importe de 1.000.000 pts. (6.010#12 euros) de fecha 23.3.1995.
nº NUM011, por importe de 1.000.000 pts. (6.010#12 euros) de fecha 23.3.1995.
Un cheque cuyos campos, incluida la firma, rellenó personalmente al portador, por valor de 484.820 pesetas (2.913#83 euros), nº NUM012, de fecha 15 de marzo de 1995, que ingresó en la entidad Caja Madrid de Plaza de las Monjas, Huelva, en una cuenta corriente cuyo único titular era Eduardo .
De la suma depositada, dispuso el Sr. Clemente de 3.325.000 pesetas de su cuenta, obtuvo mediante cheques bancarios 1.001.000 pesetas y le quedó un saldo de 448.506 pesetas.
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En relación a Jose Antonio, realiza una apertura en Caja Postal de la cuenta nº NUM013 en fecha 19 de septiembre de 1995, ingresando ese mismo día un cheque nominativo de 7.230.000 pesetas (43.453#18 euros). Con procedencia de esta cuenta, en fecha 28 de septiembre de 1995 se produce un abono de 7 millones de pesetas (42070#85 euros) en la cuenta nº NUM014, abierta la misma fecha, y con titular idéntico.
A partir del día 29 de enero de 1996, y en la CC nº NUM014 se producen disposiciones de fondos irregulares, no autorizadas por su titular, Jose Antonio, y en claro beneficio económico del imputado o de terceras personas vinculadas a él:
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en fechas 29 de enero de 1996 y 10 de febrero de 1996, se transfieren, respectivamente, dos cantidades de 1.503.000 pesetas (9.033#21 euros) a la Caja de Ahorros de Tarrasa, en Barcelona, a favor de Carlos Alberto, familiar del imputado y socio suyo en la comunidad de bienes "Promociones Noventa y Cinco".
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en fecha 10 de febrero de 1996 se realizan dos traspasos internos por una cantidad de 209.750 pts.
(1.260#62 euros), y en fecha 12 de marzo otros dos por valor de 209.500 pts. (1.259#12 euros) a favor de una c/c cuyo titular era Clemente .
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en fecha 13 de marzo de 1996 se produce un traspaso interno de 1.935.000 pts, (11.629#58 euros) a favor de la c/c NUM015, cuyo titular era el Sr. Eduardo,
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con fecha 13 de marzo de 1996 se produce así mismo un pago en efectivo de un cheque de ventanilla, por valor de 65.000 pts (390#66 euros), a favor del Sr. Lucas, sin que quede acreditado su cobre real por éste.
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con fecha 16 de marzo y 30 de abril de 1996 se realizaron diversos abonos a la cuenta corriente nº NUM016, cuya titularidad es del Sr. Eduardo y de uno de sus hijos, por la cantidad total de 1.277.721 pts. (7.679#26 euros).
Eduardo fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva el 6 de octubre de 1998 por un delito de estafa a la pena de 3 años de prisión y como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 2 años de prisión, antecedentes penales no computables para est causa. Los hechos que fundaron la condena consistieron esencialmente en ordenar transferencias a favor de "Promotora Noventa y Cinco" de que era administrador y a su propio nombre mediante manipulación del sistema informático de la entidad bancaria en la que trabajaba y apropiarse de dinero de caja, por los que estuvo en prisión provisional desde el 21 de abril de 1.998. Presentada la denuncia que inició el procedimiento que ahora decidimos el 26 de febrero de 1.999, tras su reparto se incoaron el 12 de marzo de 2.000 diligencias previas, se recibió declaración al denunciado (preso) el 22 de abril, el 27 se solicitó información a Argentaria remitida el 26 de mayo, tras lo cual se dictó auto de archivo que fue recurrido en reforma y apelación, recurso finalmente estimado por auto de al Audiencia Provincial de 1 de septiembre de 2.000. El 5 de octubre pide la parte diligencias, en noviembre se recibe nueva declaración al imputado y a un testigo y se pide más información a Argentaria sobre la existencia de una auditoria y de autorización a favor del denunciado que se recuerdan el 9 de enero de 2.001 y contesta la entidad el 2 de febrero que no existe autorización y se están recabando documentos sobre la auditoría. En marzo de persona del BBVA y en abril se recibe la auditoría. Han pasado algo más de dos años y estas son las únicas diligencias practicadas.
En mayo de 2.001 pide el denunciante nueva declaración a la vista de la auditoría, que se suspende a instancia de su defensor por no conocer su contenido y se celebra el 17 de julio.
El periodo de 31 de julio de 2.001 al 15 de julio de 2.002 se invierte en solicitar a dos entidades bancarias los originales de los cheques falsificados y las cuentas en que fueron ingresados. Tras nueva declaración sobre ellos a que se cita al denunciado en noviembre de 2.002, el tiempo de enero a noviembre de 2.003 se emplea en la formación de cuerpos de escritura y emisión de informes sobre la escritura que figura en tales cheques.
Dictado auto de continuación de las diligencias previas como procedimiento abreviado, se rectifica el 11 de septiembre, el 24 de septiembre pide el Ministerio Fiscal diligencias, practicadas se le da traslado para calificación el 15 de noviembre, emite escrito de acusación el 20 de enero de 2.005, califica la acusación particular el 18 de abril y el 18 de septiembre se da traslado a la defensa.
Elevado el procedimiento a esta Audiencia el 5 de octubre, con fecha 20 de ese mes se devuelve al Juzgado a fin de que se resuelva sobre la responsabilidad civil subsidiaria pedida por la acusación y nuevamente para que se dé traslado para conclusiones al responsable civil que presenta su escrito el 17 de mayo de 2.006 tras serle recordado el cumplimiento del trámite.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAR a Eduardo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, y, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES Y MULTA DE NUEVE MESES, a razón de seis euros diarios, o apremio personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas. Las penas de privación de libertad llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.
El condenado debe indemnizar 44.759 euros a los herederos de Clemente y 26.389,24 euros a Jose Antonio, cantidades de que responderá subsidiariamente la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y que devengarán el interés legal desde 5 de enero de 1.994 la primera y 19 de septiembre de 1.995 la segunda, y el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.
Se ratifican las actuaciones que obran en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Responsable Civil Subsidiaria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 120. 4 del Código Penal .
Al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por infracción del artículo 142 de dicha Ley adjetiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Torres Ruiz y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 12 y 19 de enero de 2007, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. 6.- Por Providencia de 29 de Marzo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Abril de 2007.
La entidad financiera declarada responsable civil subsidiaria, formula recurso contra dicha decisión, basándose en cuestiones formales y de fondo.
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- Comenzando por las cuestiones formales, la parte recurrente denuncia la vulneración del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la sentencia contiene defectos estructurales que vician su validez. En definitiva, después de admitir que las cantidades apropiadas por el empleado a los perjudicados, se han calculado correctamente, estima que hubo un error en la parte dispositiva que tuvo que ser corregido en fase de recurso de aclaración.
El letrado había solicitado la absolución de la entidad financiera como responsable civil subsidiario con argumentos que, por lo menos, debieron quedar recogidos en el acta del juicio oral.
La sentencia dice, en el apartado 6, que de las indemnizaciones habrá de responder subsidiariamente la entidad financiera por aplicación del artículo 120.4 del Código Penal . En la parte dispositiva se cifran las cantidades de que ha de responder en 44.759 euros por un lado y 26.389,24 euros por otra.
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- Recurre en aclaración la acusación particular, denunciando que existe un error de cálculo en las cantidades citadas y las corrige al alza fijando la primera partida en 71.659,72 euros y la segunda en 32.399,36 euros. Se modifica la sentencia en estos puntos y añade que, en los antecedentes, se debe consignar que la entidad responsable civil subsidiaria solicitó en su momento la absolución.
La parte recurrente, de forma incidental y poco clara, viene a sostener que se le ha privado de la tutela judicial efectiva en cuanto que la imputación de la responsabilidad civil subsidiaria es demasiado sucinta y no se razona suficientemente.
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- Ante el silencio u omisión de un razonamiento específico sobre este punto, debemos examinar si del contenido del hecho probado y del resto de los razonamientos de la sentencia, se puede establecer con claridad, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil subsidiaria.
El hecho probado comienza diciendo que el acusado, aprovechó la circunstancia de que trabajaba como empleado en la entidad financiera y su relación personal con los depositarios del dinero. Añade que una vez que tuvo la plena disponibilidad del mismo, realizó operaciones bancarias que facilitaron la disposición de varias de las cantidades entregadas para otros fines, en beneficio propio. A continuación detalla las operaciones y el resultado del fraude que ya hemos especificado.
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- La sentencia sostiene que la naturaleza de la relación jurídica entre los depositantes, la entidad financiera y su empleado, es esencial para poder determinar las responsabilidades.
Admite que el propio acusado manifestó que se trataba de una relación de confianza, si bien añade tajantemente, que ello no significa que la relación fuera personal. Los clientes acudieron a la entidad financiera, se les entregó una cartilla de ahorros y, en suma, contrataron con el banco en la persona del interventor de la sucursal, confiando que las operaciones tuvieran reflejo en las cuentas y estuvieran respaldadas por la entidad.
Creemos que con estos razonamientos se da respuesta, mas que suficiente, a la petición de absolución, que se rechaza de forma clara y expresiva en la redacción de los razonamientos jurídicos por lo que no existe falta de motivación.
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- El debate de fondo se refiere a la indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal como base y fundamento de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria. En cierto modo la cuestión ya ha sido contestada al abordar el tema anterior y la matizaremos ahora, en función exclusivamente del contenido del hecho probado.
El Ministerio Fiscal realiza unas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente que son perfectamente ajustadas a la dogmática jurídica. Ahora bien lo verdaderamente sustancial es la cuestión concreta que se plantea en este proceso, en el que el banco no ha sido considerado como responsable civil directo sino subsidiario.
En este plano, lo sustancial es lo que se dice en el hecho probado y se matiza en los fundamentos de derecho. La consideración del acusado como apoderado de los parientes, no figura probada por documento alguno y no se incluye en el relato fáctico. Lo verdaderamente esencial es la posición del acusado en el funcionamiento de la entidad y la ineludible obligación de que ésta ejerciera un debido control y vigilancia sobre las actividades que se realizaron a lo largo de un periodo de tiempo dilatado.
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- Más sorprendente es el argumento relativo a que en el momento de la comisión de los hechos la entidad financiera era una Caja Postal que posteriormente se trasformó en Argentaria y finalmente se fusionó, en el complejo conocido en el mundo financiero como BBVA. Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, la fusión de empresas en modo alguno excluye las responsabilidades jurídicas en las que hubiera podido incurrir una de las sociedades integradas en el complejo con todas sus relaciones jurídicas y obligaciones contraídas. Es evidente que las consecuencias financieras y mercantiles derivadas de la fusión de entidades bancarias tienen unos efectos en el mundo económico que nunca pueden ser traspasados al campo del derecho penal cuando, como sucede en el caso presente, la entidad financiera actuó pasiva y negligentemente al no controlar las actividades de su interventor lo que nunca pueda dar lugar a la exclusiva responsabilidad penal del sujeto delictivo sino que debe compartirse por los mecanismos de la culpa in vigilando o in eligendo, que aparece, con claridad meridiana, en los hechos probados.
Por lo expuesto los dos motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTINA, contra la sentencia dictada el día 18 de Septiembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª en la causa seguida contra Eduardo por delito continuado de apropiación indebida y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
