STS, 24 de Mayo de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª) dictó sentencia con el siguiente fallo:

"DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Luis Antonio , contra la Resolución del Ministerio del Interior, de 16 de julio de 2008, que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y derecho de asilo del recurrente, nacional de Colombia, declaramos ser conforme a derecho dicho acto recurrido. Sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso."

Notificada la sentencia, por la representación de D. Luis Antonio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de septiembre de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de octubre de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casándose la sentencia recurrida, con estimación de los motivos invocados.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de marzo de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 22 de marzo de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, la Administración General del Estado, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 7 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 22 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, nombrándose Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech.

Por providencia de fecha 10 de mayo de 2011, se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª) dictó en fecha 15 de julio de 2009 y en su recurso contencioso administrativo nº 918/08 , por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Luis Antonio , ciudadano de Colombia, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 16 de julio de 2008 que le denegó el derecho de asilo en España.

D. Luis Antonio , nacional de Colombia y nacido el día 8 de mayo de 1988, solicitó asilo en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el día 7 de mayo de 2006, exponiendo, en síntesis, que sus padres tenían una finca en la que trabajaban ellos y sus hijos, estando situada la finca en una zona ocupada por la guerrilla de las FARC. Tras seguir un proceso de adoctrinamiento al que no se podía negar, en enero de 2006 aproximadamente le pidieron que cogiera las armas para ingresar en las FARC, a lo que él les respondió solicitando tiempo para pensarlo, y aprovechando para marchar a Bogotá a casa de un amigo. En Bogotá hizo la declaración de desplazado, pero desconfiaba de las autoridades por el temor a que hubiera infiltrados de las FARC, siendo esta la razón por la que no denunció esos hechos. El 9 de febrero habló con su hermano, que había venido con anterioridad a España por similares razones, y como este le dijo que se viniera también, tomó la decisión de viajar a España. Después de irse de la finca sólo vio una vez a sus padres, que le contaron que los de las FARC habían ido a preguntar por él y pedir explicaciones de por qué se había marchado y no había colaborado, amenazando con matarle si le encontraban. No se planteó establecerse en otras zonas del país porque, decía, la guerrilla está en todas partes.

En las diligencias realizadas el mismo día de la solicitud de asilo se hizo constar por el funcionario actuante lo siguiente: "¡Ojo! Hoy e menor de edad, mañana cumple la mayoría de edad, por lo cual le damos ya tratamiento d mayor de edad " (folio 1.18).

Por resolución de fecha 9 de mayo de 2006 se acordó la admisión a trámite de la solicitud de asilo, y -en fecha que no consta exactamente acreditada- el instructor del expediente emitió informe desfavorable (folio 5.1), con las siguientes consideraciones:

"El hermano del solicitante, Estanislao ( NUM000 ) también fue solicitante de asilo. Se elevó a la CIAR informe correspondiente a la petición de Estanislao en mayo de 2005, con criterio desfavorable. Luis Antonio formula unas alegaciones idénticas a las de su hermano mayor. Teniendo en cuenta que es Estanislao quien paga, según afirma el solicitante, el billete de avión que traslada a Luis Antonio a España y que la solicitud de este es formulada tres años después de la de su hermano, existen indicios suficientes para considerar de forma verosímil que estamos ante una estrategia de inmigración económica utilizando la vía del asilo ya conocida por el hermano mayor del solicitante. Al ser ambas alegaciones idénticas, las de Estanislao en 2003 y las de Luis Antonio en 2006 idénticas, esta Instrucción toma como propios tanto el criterio como las razones del informe elevado a la CIAR en mayo de 2005 en relación con la petición de Estanislao , NUM000 )".

De acuerdo con el informe de la instrucción, por resolución de fecha 16 de julio de 2008 (folio 5.10) se acordó denegar el asilo en España a D. Luis Antonio , por las siguientes razones:

"El relato resulta inverosímil, así como genérico, impreciso y contradictorio en la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecución, por lo que no puede considerarse que haya establecido suficientemente tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido, o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Parte de los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones se refieren a hechos que no ha establecido suficientemente en el relato de la persecución alegada, o presentan contradicciones sustanciales con lo alegado, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de tal persecución.

El resto de los elementos probatorios aportados, valorados en su conjunto y en relación con los elementos probatorios mencionados anteriormente y con el relato del solicitante, no resultan suficientes para considerar acreditada, ni aún indiciariamente, la existencia de la persecución alegada."

Contra esta resolución interpuso recurso contencioso-administrativo D. Luis Antonio , que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, dice reseñar el contenido de la solicitud de asilo del recurrente y la resolución administrativa impugnada, en los siguientes términos:

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Ministerio del Interior, de 16 de julio de 2008, que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y derecho de asilo al recurrente, nacional de Colombia.

La indicada resolución se fundamenta en que no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer al recurrente la condición de refugiado, tal como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967 sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

El citado acto administrativo razona de forma concreta su apreciación de las alegaciones presentadas por el solicitante de asilo de la siguiente forma:

Parte de los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo a las alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de persecución alegada, ya que, o bien, se refieren exclusivamente a la situación general de su país de origen y no se desprende de ellos que, como consecuencia de tal situación, haya sido objeto de persecución o pueda abrigar un temor fundado a sufrirla, o bien, presentan irregularidades sustanciales siendo al menos uno de ellos falso. El relato del solicitante resulta inverosímil, así como genérico e impreciso de la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecución, y contradice hechos y circunstancias suficientemente acreditados según la información disponible de su país de origen y la recogida en el expediente, por lo que puede razonablemente dudarse de la veracidad de tal persecución, sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido, o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

El resto de los elementos probatorios aportados, valorados en su conjunto y en relación con los elementos probatorios mencionados anteriormente y con el relato de la solicitante, no resultan suficientemente para considerar acreditada, ni aún indiciariamente; alega los mismos motivos que alegó su hermano D. Estanislao en mayo de 2005"

El recurrente presenta su solicitud de asilo alegando las razones de persecución personal que se pueden resumir de la siguiente forma:

"Persecución por las FARC para alistarle en el grupo guerrillero."

A continuación, tras fijar en el fundamento jurídico segundo el marco normativo y jurisprudencial aplicable al litigio, dice resumir las pretensiones del recurrente en el fundamento jurídico tercero; y seguidamente pasa a examinar el tema de fondo de la procedencia de la concesión del asilo en España al recurrente (fundamento jurídico cuarto), exponiendo las razones que le llevan a desestimar el recurso contencioso-administrativo. Dice al respecto la sentencia lo siguiente:

"[...] A la vista de la documentación constitutiva del expediente administrativo, sólo cabe compartir los razonamientos del acto recurrido y el informe de la instrucción es inverosímil y, además, coincidiendo con la resolución recurrida en que no se ha aportado prueba, al menos indiciaria, que acredite un relato de persecución sistemática de carácter personal por motivos políticos o ideológicos por parte de las autoridades del país de origen o que éstas la hayan consentido o mostrado pasivas. Ciertamente, la actual situación de Colombia, sobre la que existe abundante información, refleja la existencia de un conflicto en el que los derechos humanos no están adecuadamente asegurados, si bien las autoridades colombianas están haciendo esfuerzos en la dirección de restablecer la normalidad.

Pero no obstante ello, en un caso como el de autos, de solicitud de concesión del derecho de asilo, es necesario acreditar la citada persecución de forma individualizada, lo que no ha hecho el recurrente, sino en base a una documentación que no ofrece garantía alguna ya en vía administrativa, y que en vía judicial no se ha solicitado prueba que de algún modo pudiese hacer desaparecer esos elementos de duda.

En resumen, el recurrente, aparte de que ha presentado un relato inverosímil como ya hiciera su hermano en el año 2005, por lo ya expuesto, no ha acreditado haber sido objeto de persecución en Colombia por ninguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951 a tenor de Jurisprudencia dictada en aplicación de la misma, sin que existan tampoco indicios, ni en el expediente administrativo ni en el presente recurso contencioso-administrativo, de los que se deduzcan de forma suficiente y verosímil ese requisito esencial, por lo que la resolución administrativa impugnada ha de ser confirmada al ajustarse plenamente a derecho."

D. Luis Antonio interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, que consta de cinco motivos, el primero formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, y los otros cuatro al amparo del apartado d) del mismo precepto.

En el primer motivo se denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, al no haber sido resueltas en ella cuatro cuestiones que fueron planteadas en la demanda; la primera, la nulidad del procedimiento administrativo por haberse infringido el artículo 15.4 del Reglamento de Asilo , aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , al no haberse tenido en cuenta que el solicitante de asilo era menor de edad cuando formuló su petición; la segunda, la nulidad del procedimiento administrativo por no constar en el expediente informe alguno del ACNUR sobre la petición del interesado, infringiéndose así el artículo 5.5 de la Ley 5/84, de Asilo y de la Condición de Refugiado, de 26 de marzo , en relación con el artículo 24 del Reglamento de Asilo aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero ; la tercera, la nulidad del procedimiento administrativo por haberse infringido el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 25 del Reglamento de Asilo , "al no haberse dado traslado del expediente al solicitante de las gestiones realizadas por parte de la instrucción del mismo" -sic-; y la cuarta, "la cuestión relativa a la posible inaplicación del art. 17.2 de la Ley 9/94 sobre la posible autorización de permanencia en España por motivos humanitario" - sic-.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del artículo 15.4 del Reglamento de Asilo , aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , y demás concordantes. Señala en esencia el recurrente que la Administración no tuvo en cuenta que el solicitante de asilo era menor de edad cuando formuló su petición, sino que, apreciando que cumplía los dieciocho años al día siguiente de formular su solicitud, acordó su tramitación como si se tratara de un mayor de edad.

En el tercer motivo, se alega la infracción del artículo 5.5 de la Ley 5/84, de Asilo y de la Condición de Refugiado, de 26 de marzo , en relación con el artículo 24 del Reglamento de Asilo aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero y demás concordantes, por no constar en el expediente administrativo informe alguno del ACNUR sobre la petición del solicitante, y tampoco constar notificación alguna al representante del ACNUR en España.

En el cuarto motivo, se invoca la infracción de los artículos 1 a 3 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo , pues, afirma el recurrente, el relato expuesto en su solicitud de asilo refiere hechos constitutivos de una persecución protegible, de la que dice haber aportado prueba indiciaria suficiente.

Finalmente, el quinto motivo denuncia la infracción del artículo 17.2 de la Ley 9/1994 , invocando la situación existente en Colombia, que, siempre a juicio de la parte recurrente, permite aplicar la posibilidad legal prevista en aquel precepto y en consecuencia autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.

El primer motivo debe ser estimado, pues, efectivamente, asiste la razón al recurrente en casación cuando denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre esas cuatro cuestiones que acabamos de mencionar, que, fueron planteadas en su demanda sin que fueran examinadas en la sentencia.

Esas cuatro cuestiones que el recurrente suscitó en su demanda fueron, recordemos, las siguientes: primero, la nulidad del procedimiento administrativo por haberse infringido el artículo 15.4 del Reglamento de Asilo , aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , al no haberse tenido en cuenta que el solicitante de asilo era menor de edad cuando formuló su petición y que por ende debía darse traslado de su solicitud al Fiscal; segundo, la nulidad del procedimiento administrativo por haberse infringido el artículo 5.5 de la Ley 5/84, de Asilo y de la Condición de Refugiado, de 26 de marzo , en relación con el artículo 24 del Reglamento de Asilo aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , al no constar en el expediente informe alguno del ACNUR sobre la petición del interesado (más concretamente, se denunció en la demanda la infracción de tales preceptos, tanto por no constar en el expediente informe alguno del ACNUR, como por no constar notificación alguna al representante de ACNUR en España, señalándose que la consecuencia jurídica de ello debía ser la nulidad del procedimiento y la retroacción de las actuaciones al momento inicial); tercero, la nulidad del procedimiento administrativo por haberse infringido el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 25 del Reglamento de Asilo , " al no haberse dado traslado del expediente al solicitante de las gestiones realizadas por parte de la instrucción del mismo" -sic- (más concretamente, se denunció en la demanda que se había concedido el trámite de audiencia sin haber finalizado la instrucción, habiéndose visto privado por ello el actor de la posibilidad de aportar documentos en apoyo de sus pretensiones, y más concretamente, habiéndose visto privado de la posibilidad de desvirtuar las manifestaciones del instructor acerca de que sus alegaciones eran idénticas a las de su hermano); y cuarto, "la cuestión relativa a la posible inaplicación del art. 17.2 de la Ley 9/94 sobre la posible autorización de permanencia en España por motivos humanitarios" -sic- (en la demanda se alegó, con carácter subsidiario respecto de los demás motivos de impugnación formulados, la plena aplicabilidad de lo dispuesto en el citado artículo 17.2 de la Ley 5/84 reformada por Ley 9/94 ).

Lo cierto es que, como acabamos de decir, ninguna respuesta, por breve que fuera, se dio en la sentencia a estas cuatro cuestiones.

Por consiguiente, hemos de aceptar el motivo analizado y revocar la sentencia (artículo 95-2-c] de la Ley Jurisdiccional ), a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 95-2 -d), debiendo puntualizar que el resto de los argumentos expuestos en el recurso de casación coinciden sustancialmente con los motivos impugnatorios que se expusieron en la demanda, de suerte que no existe diferencia entre abordar el asunto desde la perspectiva casacional o desde la perspectiva de instancia.

Situados en la posición procesal de Tribunal de instancia, analizaremos en primer lugar las alegaciones de la parte recurrente sobre la infracción del artículo 15.4 del Reglamento de Asilo , aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , en el que se establece que "los solicitantes menores de dieciocho años en situación de desamparo serán remitidos a los servicios competentes en materia de protección de menores, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. El tutor que legalmente se asigne al menor, le representará durante la tramitación del expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante de asilo."

Recordemos, una vez más, que la parte recurrente invoca que se ha infringido dicho precepto porque el día que presentó su solicitud de asilo era menor de edad, y a pesar de ello, la Administración dió al expediente la tramitación correspondiente a un solicitante mayor de edad (en atención al dato de que al día siguiente de su solicitud cumplía dieciocho años), siendo esta infracción determinante de la nulidad del procedimiento, pues, según se afirma, la normativa aplicable al procedimiento debe ser la correspondiente a la fecha de la presentación de la solicitud.

Ciertamente, a la Administración no le pasó desapercibido que al día de la presentación de la petición de asilo, el solicitante era aún menor de edad, pues alcanzaría la mayoría de edad en el día siguiente. Ya hemos indicado antes que al extender las diligencias subsiguientes a la solicitud, y en el mismo día en que esta se presentó, el funcionario actuante hizo constar lo siguiente: " ¡OJO! Hoy es menor de edad, mañana cumple la mayoría de edad, por lo cual le damos ya tratamiento de mayor de edad" (folio 1.18 del expediente). Así pues, la Administración era plenamente conocedora de la minoría de edad del peticionario de asilo. Empero, aun así, prescindió del indicado dato conológico sin necesidad de mayores consideraciones en atención a la inmediatez de la fecha de adquisición de la mayoría de edad.

Pues bien, atendiendo a las específicas y singulares circunstancias concurrentes en el presente supuesto, no cabe considerar que la actuación de la Administración sea contraria al invocado precepto. En efecto, la circunstancia antes expuesta de que en el día siguiente a la solicitud el recurrente ya no era menor de edad junto a la inexistencia de una situación de desamparo permiten obtener dicha conclusión.

Para valorar la aplicabilidad de la previsión reglamentaria aquí concernida ha de atenderse a la fecha de la solicitud de asilo y no a las actuaciones procedimentales posteriores. De entenderse lo contrario, podría abrirse la puerta a una desnaturalización fraudulenta de la previsión reglamentaria aquí concernida que condujera a su pérdida de operatividad, toda vez que bastaría dilatar en el tiempo la tramitación del expediente, a la espera de que el solicitante de asilo alcanzara la mayoría de edad, para, de esta forma, privársele del tratamiento específicamente previsto para el peticionario de asilo menor de edad.

Ha de tenerse en cuenta que el artículo 15.4 del Real Decreto de Asilo no se refiere a cualesquiera solicitantes de asilo menores de edad, sino a quienes teniendo esa condición se encuentran "en situación de desamparo ", que se define en el Código Civil (art. 172 ) como "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material" .

Por eso, la infracción denunciada por el recurrente únicamente podría entenderse producida si este, además de ser menor de edad al tiempo de su solicitud, se encontrara entonces en esa situación legal de desamparo.

Y, según resulta de las propias manifestaciones del solicitante de asilo y ahora recurrente, al pedir asilo señaló que tenía un hermano mayor en España, Estanislao , del que dijo que estaba "legalizado" y del que tenía su número de teléfono (folio 1.7 del expediente administrativo). Añadió que fue ese hermano quien le dijo que viniera a España (folio 1.13) y le dio el dinero para adquirir el billete de avión, y antes de emprender el viaje hacia España, fue a ver a sus padres, quienes le autorizaron para viajar y le ayudaron con los "papeles" (folio 1.14). En su demanda, dijo, en el mismo sentido, que "decidió venir a España aprovechando que su hermano Estanislao reside en nuestro país y que podía ser de gran ayuda para él dado que entonces contaba sólo con 17 años de edad" . De este modo, cuando pidió asilo no se encontraba realmente en la situación de desamparo definida en el art. 172 CC . Al contrario, había viajado a España autorizado por sus padres y con la ayuda y asistencia activa de estos y de su hermano mayor residente en España, cuyos datos de contacto conocía. No era, pues, un menor desamparado sino un menor plenamente integrado en su unidad familiar y acogido en España por su hermano mayor de edad. Así las cosas, no era de aplicación el artículo 15.4 del reglamento de asilo y por consiguiente no se produjo la infracción que el recurrente denuncia.

Por lo que respecta a la intervención del ACNUR en España, tampoco en este punto se produjo infracción alguna. Figura en el folio 3.1 del expediente que el ACNUR fue debidamente informado de la presentación de la solicitud de asilo (folio 3.1), y que este organismo dirigió un escrito a la Subdirección General de Asilo recomendando la admisión a trámite de la solicitud a fin de estudiarla con detenimiento. Finalmente, la resolución denegatoria del asilo dice expresamente lo siguiente en el antecedente fáctico tercero: " Instruido el expediente, con fecha 15 de abril de 2008 se elevó a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que en su reunión celebrada el día 30/04/2008, contando con la asistencia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, formuló la correspondiente propuesta de resolución "; quedando así claramente establecido que a la reunión de la CIAR asistió el representante del ACNUR en España.

Contrariamente a lo que parece querer decir el recurrente, no existe la obligación jurídica de requerir informe al ACNUR sobre el tema de fondo y unirlo al expediente, ni este tiene por qué emitirlo obligatoriamente. Basta con que se le comunique la presentación de la solicitud y se le facilite la participación en el procedimiento si lo considera oportuno, quedando en manos del propio ACNUR la decisión de si procede o no presentar un informe individualizado en relación con la solicitud de asilo examinada. Así resulta con toda evidencia de lo dispuesto concordadamente en el artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/1984 , que dice que el ACNUR "podrá" presentar informes (no que esté obligado a presentarlos ni que tales informes sean de imprescindible emisión), y en el artículo 24.3 del reglamento de asilo 203/1995 , que en referencia a la tramitación del expediente de asilo establece que "asimismo, se incorporarán al expediente , en su caso, los informes del ACNUR y de las asociaciones legalmente reconocidas que, entre sus objetivos, tengan el asesoramiento y ayuda del refugiado" . Cabalmente, la expresión "en su caso" sólo puede entenderse en el sentido de que se unirá al expediente el informe del ACNUR si este organismo lo emite, lo cual es decisión que sólo a él compete. Así lo ha resaltado, por lo demás, la jurisprudencia, en sentencias como, a título de ejemplo, la de 29 de octubre de 2010 (RC 3702/2007 ), que dice que "en el sistema de la Ley de Asilo 5/84 no existe obligación alguna por parte del ACNUR de emitir informe individualizado respecto de las solicitudes de asilo que le sean comunicadas, bastando con que sea informado de su existencia ".

Tampoco se ha producido ninguna infracción desde la perspectiva de la observancia del trámite de audiencia al solicitante de asilo.

Señalemos, ante todo, que después de repasar atentamente el contenido del expediente administrativo no hemos localizado ninguna diligencia acreditativa de que tal trámite se produjera. Ahora bien, debió ser así, ya que el propio recurrente lo reconoce, al señalar en su demanda (pág. 7) que "se dio ese trámite sin finalizar la instrucción del expediente" . De este modo, lo que realmente critica el recurrente no es que no se le ofreciera el trámite de audiencia (pues, insistimos, él mismo reconoce que se le ofreció) sino que ese ofrecimiento se verificó antes de la emisión del informe de la instrucción.

Pues bien, es ya consolidada la jurisprudencia que ha rechazado alegaciones formales de índole sustancialmente igual a esta. Así, por citar una de las últimas, la reciente sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2010 (RC 5444/2007 ), sienta unas consideraciones que resultan plenamente aplicables a este caso, por ser iguales las circunstancias concurrentes -a los efectos procedimentales que ahora interesan- en uno y otro litigio:

"si lo que se pretende reprochar, al socaire de las infracciones denunciadas, es que el trámite de audiencia debió reiterarse tras el informe de la instrucción, tal trámite no viene legal ni reglamentariamente impuesto.

Así es, si bien el artículo 25 del Reglamento de aplicación de la Ley impone un trámite de audiencia en el procedimiento para la concesión del derecho de asilo, cuando señala que una vez instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

Esta regla general impuesta en el apartado 1 del citado precepto reglamentario contiene una excepción en el apartado 2 referida a los casos, como el examinado, en que no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución "otros hechos ni otras alegaciones y pruebas " que las aducidas por el interesado, pues en tales casos "se podrá prescindir del trámite de audiencia". Y efectivamente consta en el expediente administrativo que no han sido tomados en consideración otros hechos, pruebas o alegaciones más que las invocadas por el recurrente. Este informe de la instrucción no puede ser considerado como un hecho, prueba o alegación, sino que constituye un análisis o estudio realizado por la propia Administración antes de adoptar la decisión que es el acto administrativo impugnado, tomando como datos y referencias únicamente las alegaciones de la parte solicitante y los documentos aportados por la misma.

Por cierto, la indicada norma reglamentaria está en perfecta sintonía con lo establecido en el mentado artículo 84.4 de la Ley 30/1992 cuando dispone que "se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado".

Acorde con lo expuesto no podemos estimar dicho motivo de impugnación esgrimido en la demanda, pues se confirió tal trámite de audiencia, en los términos que hemos expuesto, y que su reiteración tras el informe de la instrucción, no tendría por objeto, como establece la salvedad legal del artículo 84.4 de la Ley 30/11992 y 25.2 del Reglamento de Asilo, alegar sobre hechos, alegaciones o pruebas ajenas a lo aducido y presentado por el recurrente"

Por lo demás, es también muy reiterada la jurisprudencia que ha recordado que las infracciones procedimentales revisten trascendencia invalidante sólo cuando producen una indefensión material y efectiva al interesado y no meramente formal. Pues bien, en este caso, el recurrente denuncia tanto en su demanda como en el escrito de interposición del recurso de casación esa -a su juicio- indebida cumplimentación del trámite de audiencia, pero a la vez plantea en ambos escritos la cuestión de fondo, insistiendo en que tiene derecho a la concesión del asilo por haber relatado hechos constitutivos de una persecución de los que existen indicios suficientes. Situados, pues, en esta perspectiva, si el propio recurrente aduce que existen datos y elementos de prueba suficientes para abordar la controversia de fondo, no tiene sentido que estimemos el recurso con la consecuencia de ordenar la retroacción de actuaciones en el expediente administrativo de su razón a fin de que se verifique ese trámite de audiencia y luego se dicte resolución motivada, cuando es el mismo recurrente el que nos pide que nos pronunciemos de una vez por todas sobre el tema de fondo.

Por lo que respecta, precisamente, al tema de fondo de la procedencia o no de la concesión del asilo en España, o al menos de la autorización de permanencia en nuestro país por razones humanitarias al amparo de la Ley de Asilo 5/1984 , el recurrente insiste en que su relato es coherente y verosímil, y que concuerda con la información disponible sobre su país de origen, Colombia. Añade que de dicho relato, cohonestado con la información sobre Colombia, resultan indicios suficientes de persecución protegible, y por ende concluye que se cumplen los requisitos para que se le reconozca la condición de refugiado. Apunta, al respecto, que el relato de su hermano y el suyo propio no son exactamente iguales, "como se puede comprobar del expediente administrativo" .

Tampoco en este concreto aspecto puede prosperar el recurso.

Como hemos indicado, tanto la Administración como la misma Sala de instancia resaltaron la coincidencia entre el relato efectuado por el ahora recurrente y el que antes había facilitado su hermano en su previa solicitud de asilo. Pues bien, el aquí recurrente afirma que su propio relato "no es exactamente igual" al de su hermano (pág. 8 de la demanda), expresión esta a través de la cual se reconoce implícitamente que existen numerosas similitudes entre uno y otro relato, pues si es el mismo recurrente quien apunta que "no son exactamente iguales", es porque asume que existen semejanzas evidentes entre ambos, y de hecho, así lo reconoce en la misma demanda, donde dice que "el hermano que está en España tuvo problemas similares a los que él ha tenido" (pág.4). Sin embargo, aun cuando a pesar de constatar esas similitudes el recurrente pretende singularizar su relato respecto del de su hermano, no da ninguna indicación concreta sobre cuáles son esas diferencias que los distinguen hasta el punto de que lo que se dijo de uno no sea predicable del otro.

Partiendo, pues, de que el relato de amos hermanos es sustancialmente el mismo (pues nada eficaz se ha dicho para rebatir esta apreciación de la Administración, recogida en la sentencia de instancia), el solicitante de asilo no ha aportado datos o documentos que permitan contrarrestar las razones que dió la Administración par concluir que ese relato carecía de consistencia para sustentar en el mismo la concesión del asilo.

Así, ni el recurrente ni su familia pertenecen a ningún grupo social que los singularice ante los ojos de la guerrilla de las FARC, ni él personalmente presenta ningún dato que lo haga específicamente relevante desde el punto de vista de los objetivos de los terroristas de ese grupo, por lo que no parece creíble que las FARC le persigan por toda Colombia para que se una a sus fuerzas o para atentar contra él en caso contrario. Dicho esto, la documentación que presenta no es útil a los efectos pretendidos. Los certificados académicos carecen de virtualidad para acreditar una persecución, al igual que la certificación de nacimiento. Cierto es que aporta documentación de la que resulta que formó parte de la población "desplazada por la violencia" (el instructor reconoce que su concreta zona de procedencia es un territorio en que el conflicto civil de Colombia se manifiesta con alta intensidad) pero de ahí tampoco resulta una persecución concreta contra él por parte de las FARC, pues son muchas las personas que se han desplazado por causa de esa clima general de violencia sin que por ello tengan la condición de perseguidas en el sentido contemplado en la Convención de Ginebra de 1951, dado que el mismo Estado colombiano ha establecido programas de asistencia para esas personas, y de hecho el mismo interesado, ahora recurrente, se benefició de los mismos, como resulta de los documentos que él mismo aporta, que acreditan que se le incluyó en los planes educativos para los jóvenes de ese colectivo de desplazados. No hay, sin embargo, testimonio alguno de denuncias ante las autoridades de su país, ni cualesquiera otras fuentes de información que permitan apreciar la existencia de una fijación singularizada de los terroristas contra su persona o contra su familia. En definitiva, no concurren datos que permitan considerar acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el recurrente haya sufrido en su país de origen la persecución que aduce, ni que se haya visto obligado a huir de Colombia por tal motivo.

No deja de ser llamativo, a este respecto, que siendo el relato de Luis Antonio sustancialmente igual al de su hermano Estanislao , ocurre que la solicitud de asilo presentada por este fue denegada por resolución de 5 de octubre de 2005, que ni se ha alegado ni figura que fuera impugnada ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Y careciendo de credibilidad el relato expuesto por el recurrente, es claro que no cabe acudir al mismo para fundamentar la petición de permanencia en España por razones humanitarias, al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984 , ni el mero hecho de provenir de Colombia es razón suficiente a tal efecto.

Al haberse estimado el recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J.C.A .), ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que declaramos HABER LUGAR y por tanto estimamos el recurso de casación nº 5117/2009 interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 918/08 , que casamos.

Segundo. - Revocamos la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 918/08 , por haber incurrido en incongruencia omisiva, y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Antonio contra la resolución del Ministerio del Interior de 16 de julio de 2008, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo;

Tercero. - No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.