STS 427/2011, 12 de Mayo de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3346 |
| Número de Recurso | 2622/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 427/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Julia , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez-Cabezos Galego.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 108/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 22 de septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Ha resultado probado y así se declara expresamente que Julia , brasileña en situación irregular en España, mayo de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2,40 horas de día 24 de julio de 2009, fue sorprendida en el interior del café COSMOPOLITAN, sito en la calle Ciscar nº 39, bajo de Valencia, en posesión, de lo que resultó ser 2,72 gramos de cocaína, con una pureza del 21% repartidos en 5 pequeñas bolsas de plástico, cerradas con un alambre plastificado, que poseía para su transmisión a terceras personas que no han sido identificadas.- La cocaína, es una sustancia piscotrópica sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España, que causa grave daño a la salud, siendo el precio de dicha sustancia en el mercado ilícito, en la fecha de los hechos, la de 14,61 euros la dosis, lo que hace un valor total de 73,05 euros, habiéndosele ocupado a Julia en su poder la suma de 140 euros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Julia , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, reservando la decisión de sustitución de la prisión por expulsión, para el trámite de ejecución de sentencia.- igualmente procede la condena de Julia al pago de las costas procesales, y el definitivo decomiso y destrucción de la sustancia intervenida y el decomiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido, procediendo dar el destino legal, aismismo, a cualesquiera efectos intervenidos.- Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2011.
En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal .
Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse un supuesto de autoconsumo compartido y que esa conducta es atípica.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en el que no aparecen datos o elementos que permitan sustentar el autoconsumo compartido que se afirma.
Se declara probado que la recurrente fue sorprendida en el interior de un café en posesión de 2,72 gramos de cocaína, con una pureza de 21%, repartidas en cinco pequeñas bolsas de plástico, cerradas con un alambre plastificado, que poseía para su transmisión a terceras personas que no han sido identificadas.
La conducta descrita se subsume, sin duda, en el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado en la sentencia recurrida, sentencia en las que se explica razonadamente que no concurren los presupuestos que permitirían apreciar el consumo compartido que se alega en el presente recurso.
El motivo no puede prosperar.
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:
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Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.
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Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.
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Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.
Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»
El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en la recurrente Julia , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad.
Así las cosas, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión y una multa de 100 euros.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACION DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusada Julia , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 22 de septiembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia con el número 108/2009 y seguido ante la Sección quinta de la Audiencia Provincial e esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya cause se dictó sentencia por dicha Sección con fecha 22 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar las penas que le fueron impuesta de tres años de prisión y multa de 200 euros que se sustituyen por una pena de prisión de un año y seis meses y por una multa de 100 euros, que se consideran adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente de que era portadora, así como sus circunstancias personales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede aplicar a la acusada Julia el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede modificar las penas que le fueron impuestas de tres años de prisión y multa de 200 euros que se sustituyen por una PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES Y POR UNA MULTA DE 100 EUROS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 422/2018, 8 de Junio de 2018
...debe ser estimado en lo relativo a la aplicación del párrafo segundo de dicho precepto legal, toda vez que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2011, de 12 de mayo, dictada en relación con el recurso de casación núm. 2622/2010, ya determinó que "...el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/20......
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STS 1307/2011, 30 de Noviembre de 2011
...de la reducción en grado de la pena imponible. El recurso debe ser estimado. Efectivamente, como señala el recurrente, la STS núm. 427/2011, de 12 de mayo, dictada en relación con el recurso de casación núm. 2622/2010 , ya determinó que "...El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de j......
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SAP Cuenca 7/2014, 27 de Marzo de 2014
...si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370." La jurisprudencia (por todas la STS 427/2011 de 12 de mayo ) viene recordando respecto a dicho precepto que : "El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Pena......
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SAP Madrid 830/2018, 13 de Diciembre de 2018
...segundo de dicho precepto legal y al que ninguna referencia contiene la resolución de instancia, toda vez que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2011, de 12 de mayo, dictada en relación con el recurso de casación núm. 2622/2010, ya determinó que "...el Preámbulo de la Ley Orgánica 5......