SAP Madrid 422/2018, 8 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2018:9792 |
| Número de Recurso | 865/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 422/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0042661
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 865/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 68/2016
Apelante: D./Dña. Arsenio
Procurador D./Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO
Letrado D./Dña. MONTSERRAT FIEL IGELMO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 422/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 68/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo partes en esta alzada, como apelante, Arsenio y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de enero de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- Queda probado y así se declara expresamente que el acusado Arsenio, mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 2 de junio de 2014 a la pena de 3 meses de prisión, suspendida por dos años mediante autos notificado al acusado de 30 de septiembre de 2014, se encontraba con el acusado Eladio, natural de Guinea y en situación irregular en España, sobre las 19:30 horas del día 27 de abril de 2015 en la Plaza de Lavapiés de Madrid, con el común acuerdo de vender sustancias estupefacientes a terceras personas. El acusado Eladio mantuvo una breve conversación con Íñigo, tras lo cual acudió a un local de apuestas próximo denominado CODERE, donde se hallaba Arsenio, quien le entregó un envoltorio transparente que contenía 0,988 gramos de hachís al 24,9 % de concentración de THC y valor tasado en 15,65 euros, para que a su vez se lo diera a Íñigo, lo cual hizo Eladio a cambio de euros que le entregó Íñigo .
Practicada la detención por agentes del CNP, se halló en la chaqueta de Arsenio un trozo de resina de hachís con un peso de 1,813 gramos, al 24,1 % de concentración de THC, con un valor en el mercado ilícito de 10,13 euros, que también poseía con la finalidad de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero.
Al acusado Eladio le fueron intervenidos 65 euros, y a Arsenio otros 29 euros, procedentes de la ilícita actividad.
Eladio se encuentra en situación irregular en España".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Arsenio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, primer párrafo, segundo inciso del CP, con la concurrencia de circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal y de la agravante de reincidencia del art. 22,8ª del Código Penal, a la pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago; y a Eladio
, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, segundo inciso del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal a la pena de un año y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, pena de prisión que conforme al art. 89.1 y 2 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, se sustituye por la expulsión de España y prohibición de regreso al territorio nacional por período de cinco años.
Asimismo, se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido a los acusados, y la destrucción de las sustancias intervenidas".
Con fecha 19 de febrero de 2018 se dictó Auto de aclaración en los siguientes términos: "Que debo condenar y condeno a Arsenio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, primer párrafo, segundo inciso del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21,6ª del Código Penal y de la agravante de reincidencia del art. 22,8ª del Código Penal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago; y a Eladio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, primer párrafo, segundo inciso del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del Código Penal la pena de un año y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, pena de prisión que conforme al art. 89.1 y 2 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, se sustituye por la expulsión de España y prohibición de regreso al territorio nacional por período de cinco años.
Asimismo, se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido a los acusados, y la destrucción de las sustancias intervenidas".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Arsenio, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 31 de mayo de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 865/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Impugna el apelante la resolución de instancia por entender que incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia, pues no queda acreditado que hubiera sido responsable de la venta de ninguna sustancia, ya que únicamente se la facilitó al otro encausado para su propio consumo, no habiendo actuado de mutuo acuerdo en su venta a un tercero en cuanto que desconoce lo que sucedió fuera del local en el que se encontraba, lo que corrobora el propio Eladio en su declaración y sin que el testimonio de los agentes de policía permita corroborar tampoco, en ausencia del tercero que supuestamente adquirió la sustancia, que fueran ellos los responsables de la venta de la droga, no habiendo comparecido, en concreto, el funcionario que se encontraba en el interior del local donde se hallaba el primero y que al parecer sería testigo de lo ocurrido. No consta, por tanto, infracción de precepto penal alguno, pues no se acredita que la sustancia estuviera preordenada al tráfico ni que tuviere aptitud objetiva para causar daño a la salud en atención a su mínimo principio activo. Subsidiariamente, sería de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal, por lo que debe imponerse la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho, con aplicación, además, de las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción.
El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y la evacuada justifica sobradamente el dictado de un fallo condenatorio.
Y, en efecto, la sentencia impugnada debe ser corroborada en cuanto a la participación de los encausados, siquiera a partir del criterio, muy asentado en nuestra doctrina (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 ), que sostiene que la resolución que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o en este caso de los encausados, y de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala...
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