STS 356/2011, 3 de Mayo de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:3113 |
| Número de Recurso | 10103/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 356/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Calixto , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimosexta, de fecha 20 de diciembre de dos mil diez, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Serrano.
El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó Diligencias Previas 7404/2008 contra Calixto , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 17 de marzo dictó sentencia en la que se condenaba a Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , con la aplicación de la atenuante de drogadicción, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 100 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
A los efectos de revisión de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 572010 , se dió traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, y después al penado a través de su representación, quien ha solicitado la revisión de la condena impuesta en base a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal modificado.
Segundo.- La Audiencia de instancia con fecha 20 de diciembre de dos mil diez dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: NO HA LUGAR a la revisión de la condena impuesta a D. Calixto , por sentencia dictada en la causa al margen referenciada.
Notifíquese esta resolución al penado, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Contra esta auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Sección el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , según redacción operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal. Y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 8art. 24.2 de la Constitución).
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de abril de 2011.
ÚNICO.- El presente recurso de casación se interpone contra el Auto que dispone no haber lugar a la revisión de la condena impuesta en sentencia de 17 de marzo de 2010 , por la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal , a la pena de tres años de prisión y la multa de 300 euros. Argumenta que de haber estado en vigor la nueva penalidad al delito, la que tiene su causa en la reciente reforma operada por la LO 5/2010, se habría aplicado al caso la previsión del tipo atenuado del art. 368.2 del Código penal , dada la escasa cantidad objeto del tráfico, la declaración de concurrencia de la atenuación por la drogadicción, y al exponer el tribunal de instancia que "el acusado ocupó la cadena de producción y tráfico de estupefacientes, el eslabón final". De la anterior argumentación deduce que le habría sido aplciada la nueva previsión que ahora, en vía de revisión, insta y recurre ante su denegación.
El motivo debe ser desestimado. El propio recurrente afirma el fundamento de su impugnación, de haber estado en vigor la nueva regulación de la consecuencia al delito, la pena hubiera sido inferior por aplicación del tipo atenuado que prevé la nueva regulación. Esa argumentación se asienta sobre un error. En primer lugar, porque la aplicación del tipo atenuado no es automática, toda vez que el legislador confiere esa posibilidad al juez sentenciador en función de unas circunstancias que proporciona el tipo de la atenuación. En ningún caso son automáticas en su aplicación, sino facultativas en función de las circunstancias concurrentes.
En otro orden de cosas, conviene precisar que de acuerdo a la Disposición Transitoria segunda de la ley Orgánica 5/2010 , procederá la revisión de las pena atendiendo al criterio de favorabilidad de los preceptos en comparación, el anterior y actual art. 368 . La declaración de favorabilidad ha de realizarse comparando ambas previsiones de la consecuencia jurídica "consideradas taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". En el caso de la revisión que se recurre es claro que la pena de tres años de prisión era la mínima procedente en uno y otro precepto. La previsión de un tipo atenuado es una previsión que refuerza las facultades de individualización del juez ante determinados y concretos supuestos que la pueden hacer procedente, pero son facultativas, y, por lo tanto, no revisables en el procedimiento abierto por la Disposición Transitoria segunda de la LO 5/2010 .
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Calixto , contra el Auto dictado el 20 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Madrid , en cuya PARTE DISPOSITIVA se negaba la revisión de la condena impuesta a Calixto . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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