STS, 8 de Marzo de 2011

PRIMERO : Por resolución de 21 de Julio de 2.009, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al Guardia Civil recurrente, D. Eutimio , la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" .

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de acuerdo con el cual se dicta dicha resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" El encartado, causa baja médica con fecha 17 de octubre de 2006, situación en la que actualmente continúa.

En dicha situación comienza a trabajar en el quiosco de prensa sito en la Plaza de la Constitución de Ceuta. Dicho quiosco está regentado por su compañera sentimental y una hija de ésta.

La actividad desarrollada por el encartado en jornada laboral completa es la habitual en este tipo de establecimientos: apertura y cierre del mismo, ordenación del material para la venta, despacho al público de la mercancía y, en general, cualquier otra actividad complementaria necesaria para el negocio.

El encartado no ha solicitado compatibilidad alguna para el desarrollo de esta actividad, simultaneándola con la baja médica para el servicio.

La actividad que se viene señalando ha quedado, también documentada en información gráfica obtenida por el Grupo de Información de la Guardia Civil de Ceuta los días 4, 6, 7, 8 y 30 de noviembre y 3 y 11 de diciembre de 2007 ".

SEGUNDO : Con fecha 12 de Abril de 2.010, la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Romero González, en nombre y representación de D. Eutimio , formalizó la correspondiente demanda en la que solicita se dicte Sentencia por la que se anule la resolución de 21 de Julio de 2.009 dictada por el Ministerio de Defensa y en su lugar se declare que el Guardia Civil D. Eutimio no ha cometido la infracción muy grave por la que fue sancionado, dejándose sin efecto la separación del servicio, declarándose, igualmente, la obligación de que se le abonen todos los haberes que el expedientado haya dejado de percibir desde que fue separado del servicio, imponiéndose las costas procesales a la Administración.

TERCERO : Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, se contestó la misma mediante escrito de fecha 28 de Abril de 2.010, en el que se opuso a las alegaciones de la actora, sosteniendo:

1. Que " La caducidad del expediente no significa la prescripción de la acción de la Administración para sancionar la conducta reprochable ".

2. Que " La legislación sobre incompatibilidades, prohíbe la realización de actividades, con independencia de su carácter o no laboral, o familiar ".

3. Que " La realidad del desempeño de la actividad incompatible por el encartado ha quedado palmariamente demostrada e incluso reconocida por el mismo ".

4. Que " La sanción de separación de servicio es la que mejor se acomoda a las circunstancias de graduación contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario hoy vigente ".

CUARTO : Por Auto de 30 de Abril de 2.010, esta Sala Quinta otorgó el recibimiento a prueba del presente recurso, por el plazo de veinte días para proponer y practicar, ordenando formar el correspondiente ramo de prueba.

QUINTO : Con fecha 1 de Junio de 2.010, la representación del recurrente presentó escrito proponiendo la práctica de prueba documental y testifical que, tras su admisión fue practicada con el resultado que obra en las actuaciones.

SEXTO : Por providencia de 15 de Octubre de 2.010 se declaró concluso el periodo de prueba otorgado en el presente recurso y con fecha 17 del mismo mes se concedió a las partes el plazo de diez días para que presentaran conclusiones, trámite que ambas partes verificaron con la presentación de los oportunos escritos.

SÉPTIMO : Con fecha 7 de Diciembre de 2.010, el demandante presentó su escrito de conclusiones habiendo formulado el Abogado del Estado las suyas el día 13 siguiente.

OCTAVO : Mediante proveído de fecha 1 de Febrero de 2.011, se señaló el día 1 de Marzo de 2.010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

PROBADOS

ÚNICO: Como tales declaramos los relacionados en el Primero de los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia.

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario el Guardia Civil D. Eutimio impugna la resolución de 21 de Julio de 2.009, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en " El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas ".

En apoyo de su pretensión anulatoria se formulan por el recurrente cinco alegaciones:

1. Nulidad de las pruebas incorporadas al expediente sancionador por ser las mismas que se practicaron en un anterior expediente sancionador que le fue incoado por los mismos hechos y que fue archivado por caducidad.

2. Inaplicabilidad de la Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas al estimar que no precisaba autorización sobre compatibilidad al estar expresamente excluidos de dicha necesidad los trabajos familiares, y considerar que debía encuadrarse en esta categoría el trabajo que él realizaba en el quiosco de prensa de su compañera sentimental.

3. Falta de tipicidad de los hechos por los que ha sido sancionado al estimar que el trabajo que él realizaba en el referido quiosco no tiene encuadre legal en ninguno de los supuestos del artículo 12 de la citada Ley 53/1.984 , pues con el mismo no se compromete su imparcialidad o independencia como miembro de la Guardia Civil.

4. Falta de acreditación de que desarrolle una actividad a jornada laboral completa y retribuida.

5. Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta solicitando se imponga otra menos gravosa y más adecuada a la naturaleza y circunstancias concurrentes en su caso.

   SEGUNDO : El recurrente comienza por sostener la nulidad de las pruebas que se han incorporado al expediente sancionador por ser las mismas que obraban en un anterior expediente disciplinario que le fue incoado por los mismos hechos (expediente nº MG 005/08) y que concluyó por resolución de 14 de Octubre de 2.008 por la que se declaró su caducidad y acordó su archivo.

   En concreto, sostiene la nulidad de tres informes que obraban en el anterior expediente (un informe del Comandante Jefe Accidental y dos del Teniente del G.I.C. de la Comandancia de Ceuta -folios 6 a 13 del expediente-) y de las declaraciones de seis testigos que declararon ante el instructor del mismo por haberse incorporado no un testimonio de dichas pruebas sino los originales, y ello por entender que no son válidas ninguna de las actuaciones o pruebas practicadas en un expediente que es archivado por caducidad y que resulta indiferente que en este caso los testigos se hayan ratificado todos ellos en sus declaraciones en el nuevo expediente ( NUM000 ), pues, a su juicio, lo apropiado hubiera sido haber practicado en su integridad nuevamente las referidas pruebas testificales.

   Esta alegación no puede ser acogida.

   Es sabido que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 ( la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ).

   Pues bien, conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que con el valor de denuncia determinaron la iniciación del expediente caducado, pues de lo contrario carecería de sentido el mandato legal citado ( SSTS, Sala Tercera, de 1 , 15 y 22 de Octubre y 5 de Noviembre de 2.001 -Sección 4 ª - y 24 de Febrero de 2.004 -Sección 5 ª-).

   Por ello, ninguna objeción puede hacerse al hecho de que el nuevo expediente, el NUM000 , se iniciara con el informe del Comandante Jefe Accidental y con dos informes del Teniente del G.I.C. de la Comandancia de Ceuta -folios 6 a 13 del expediente- de 11 de Enero de 2.008, y 26 y 12 de Diciembre, respectivamente, pues, como se señala en la referida Sentencia de 1 de Octubre de 2.001 , " la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son el Acta e Informe en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste, sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en éste".

   Por lo que se refiere a la prueba testifical es cierto que, en principio, no deben surtir efecto en el nuevo expediente las pruebas que se practicaron en el primero dado que éste ha sido archivado, pero nada impide que habiendo comparecido personalmente los testigos en el segundo expediente, el contenido de su nueva declaración ratifique lo declarado en el anterior, pues en tal caso, que es lo ocurrido en el supuesto actual, esta comparecencia y declaración constituye una nueva prueba, aunque su contenido se remita, por economía procesal, a confirmar lo declarado en el anterior expediente.

   Lo relevante aquí es que el nuevo expediente no se limita a incorporar las pruebas practicadas en el anterior sino que se ha procedido a reiterar la prueba testifical, con nuevas comparecencias personales de los testigos, si bien éstos han reproducido y ratificado su declaración anterior, lo que no es más que una confirmación de que no tenían nada diferente que añadir o manifestar.

   TERCERO : En el segundo motivo de recurso el recurrente sostiene la inaplicabilidad al caso de la Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas por dos razones:

1. Porque, conforme a lo prevenido en el artículo 19 de dicha Ley las actividades que deriven de la administración del patrimonio personal o familiar están expresamente excluidas del régimen de incompatibilidades.

2. Porque, conforme al artículo 12 de la misma, no necesitan resolución sobre compatibilidad los "trabajos familiares" como el que desempeña en el quiosco de prensa de su compañera sentimental, y ello de acuerdo con la apreciación del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ceuta, que, en su Sentencia de 30 de Septiembre de 2.009 , concluyó que no existía contrato de trabajo entre el recurrente y su compañera sentimental -empresaria al no constar que la prestación de servicios fuera retribuida y estimar que éstos se prestaron de forma esporádica.

   Ninguna de las dos razones puede ser acogida y, en consecuencia, la alegación debe ser desestimada.

   Es cierto que según se establece expresamente en el apartado a) del citado artículo 19 quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades las actividades " derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar ". Sucede que la actividad del recurrente, atendiendo personalmente el quiosco de prensa de su compañera sentimental en jornada laboral completa, abriendo y cerrando el mismo, ordenando el material para su venta y atendiendo y cobrando al público, evidencia el ejercicio de una actividad profesional laboral de carácter mercantil que, en modo alguno, puede calificarse de administración del patrimonio familiar y que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 14 de esta Ley , requiere el previo reconocimiento de compatibilidad.

   En relación con dicho supuesto esta Sala viene reiteradamente señalando que " la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986) se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate " ( Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 , en la que, a su vez, se citan las de 10 de Enero de 2.002, 17 de Enero de 2.003 y 4 de Julio de 2.008).

   Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de que conforme al artículo 12 de la Ley 53/1.984 , no precisan resolución sobre compatibilidad los "trabajos familiares" como el que se dice desempeña el recurrente.

   En primer lugar, en dicho precepto solo se relacionan las actividades privadas expresamente prohibidas y un concreto supuesto de posible compatibilidad de actividad privada de presencia intensa cuando la prestación pública sea a tiempo parcial (que no es el caso), sin que se haga referencia alguna a las actividades excluidas del ámbito de aplicación de dicha Ley.

   Y en todo caso, debemos precisar que las consideraciones que se contienen en la citada Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ceuta (por la que se anuló una resolución de la Dirección General de Trabajo, de 3 de Octubre de 2.008, que confirmaba tanto el acta de infracción como la sanción de 626 € que se había impuesto al no constar el recurrente dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social), de acuerdo con las cuales el trabajo del recurrente era " un trabajo familiar o de buena vecindad, amistoso o benévolo, no remunerado que aparece excluido de la noción «contrato de trabajo» ", son declaraciones realizadas en el estricto enjuiciamiento de la calificación de la relación laboral entre el recurrente- trabajador y su compañera-empresaria a los solos efectos de determinar si resultaba obligada o no el alta del recurrente en dicho Régimen General, resultando inoperantes para fundamentar la pretendida exclusión de dicho trabajo o actividad del régimen de incompatibilidades de los servidores públicos pues, como también venimos reiterando, para incurrir en la incompatibilidad no se precisa que la actividad sea remunerada directamente ( Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 , ya citada) toda vez que la razón de la incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra en la percepción de retribuciones sino en la perturbación que su desempeño puede producir en las funciones que la Guardia Civil ha de ejercer, es decir, en la eventual afectación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que han de ejercerse tales funciones ( SS. 21 de Septiembre de 2.009 , 23 de Enero de 2.006 , 16 de Diciembre de 2.004 , 20 de Octubre 2.003 y 3 de Enero de 2.001 ).

   CUARTO : Con el tercer motivo el recurrente denuncia la falta de tipicidad de los hechos por los que ha sido sancionado, al estimar que el trabajo que él realizaba en el referido quiosco no tiene encuadre legal en ninguno de los supuestos del artículo 12 de la citada Ley 53/1.984 , pues con el mismo no se compromete su imparcialidad o independencia como miembro de la Guardia Civil.

   Ya hemos precisado en el anterior fundamento que en el referido precepto solo se relacionan las actividades privadas expresamente prohibidas y un supuesto de posible compatibilidad de actividad privada de presencia intensa cuando la prestación pública sea a tiempo parcial que no resulta aplicable al caso.

   Denunciada la falta de tipicidad lo que la Sala debe examinar es la correcta subsunción de los hechos que se han estimado probados en el apartado 6º del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por el que el recurrente ha sido sancionado, consistente en " El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas ".

   Pues bien, confirmado el relato fáctico en razón de lo ya expresado en los anteriores fundamentos, hemos de corroborar que la conducta del recurrente es plenamente subsumible en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad sancionadora, habida cuenta de que éste, pese a su condición de Guardia Civil, atendía personalmente el quiosco de prensa de su compañera sentimental, sito en la Plaza de la Constitución de Ceuta -ciudad en cuya Comandancia estaba destinado- en jornada laboral completa, abriendo y cerrando el mismo, ordenando el material para su venta y atendiendo y cobrando al público.

   Como recientemente hemos señalado (Sentencia de 26 de Enero pasado), el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1.991 " constituye por su naturaleza un tipo en blanco, cuya integración ha de efectuarse en relación no solo con lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en los artículos 5.4 y 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues como hemos recordado recientemente en Sentencia de 2 de junio de 2.010 «el bien jurídico que se protege en la modalidad de realización de actividades privadas, radica en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal, que pueden quedar comprometidas con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino de asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre los que se incluye a los miembros de este Instituto» ".

   En esta misma Sentencia de 26 de Enero pasado , en la que citábamos las de 11 de Mayo de 2.010 , 17 de Enero de 2.003 y 28 y 31 de Octubre de 2.002 , resaltábamos, además, que " resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil ", sin que se exijan tales circunstancias por la norma al tratarse de un tipo disciplinario, formulado en blanco, " de mero riesgo y de ejecución instantánea " en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma.

   En la misma línea, en nuestras Sentencias de 27 de Octubre de 2.009 y 18 de Marzo de 2.010 , hemos insistido en que para la perfección de este tipo disciplinario no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible, cometiéndose la falta con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni de que concurra habitualidad en la conducta.

   Todo ello nos lleva a confirmar que los hechos que finalmente han quedado acreditados son plenamente subsumibles en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad sancionadora.

   QUINTO : En cuarto lugar el recurrente sostiene que no se ha acreditado que estuviera desarrollando una actividad a jornada laboral completa y retribuida.

   Esta alegación debe ser igualmente desestimada pues, como acabamos de resaltar en el anterior fundamento, esta Sala viene reiteradamente señalando que para tener por cumplido el tipo disciplinario por el que el recurrente ha sido sancionado resulta irrelevante que la actividad ejercida sin la correspondiente solicitud de compatibilidad sea o no retribuida (Sentencia de 26 de Enero pasado), no siendo tampoco necesaria la reiteración o habitualidad en la conducta ( SS. de 27 de Octubre de 2.009 y 18 de Marzo de 2.010 ).

   SEXTO : Por último, el recurrente denuncia la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta solicitando se imponga otra menos gravosa y más adecuada a la naturaleza y circunstancias concurrentes en su caso, debiéndose utilizar, para individualizar el reproche disciplinario, los criterios contenidos en el artículo 19 de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil (L. O. 12/07, de 22 de Octubre ).

   El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma.

   Con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil (la citada L. O. 12/07, de 22 de Octubre ), dicho principio informaba ya la actividad disciplinaria en la Guardia Civil. Así, el artículo 5º de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , establece expresamente que " Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio ".

   Así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

   SÉPTIMO : En la verificación por la Sala del cumplimiento de dicho deber de individualización de la sanción (articulo 106 C.E .), debemos comenzar por resaltar el hecho de que para castigar las faltas muy graves la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , no ha previsto una sola sanción, sino tres: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio (artículo 10 ).

   Pero, como reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de 22 de Junio , 12 de Noviembre y 18 de Diciembre de 2.009 y 6 de Julio de 2.010 , entre otras) " la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera , como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada, sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón ".

   Consecuencia inmediata de esta triple posibilidad punitiva es la obligación que recae sobre la Autoridad sancionadora de motivar la elección de la sanción exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

   OCTAVO : En el presente caso la escueta resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, de 21 de Julio de 2.009, se dicta conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del anterior día 20, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen en orden a justificar la elección de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

   En el apartado 3º de dicho informe, en el que se contienen las Consideraciones Jurídicas, se justifica la elección de la sanción de separación del servicio que se propone resaltando que el expedientado se ha aprovechado de su situación de baja médica con la consiguiente falta de solidaridad en relación con sus compañeros que han tenido que realizar los servicios que el encartado ha dejado de realizar y que, al haber estado trabajando en un lugar céntrico y conocido de la ciudad de Ceuta, su irregular proceder ha sido conocido tanto por dichos compañeros como por la población civil.

   Frente a estas consideraciones, exclusivamente adversas, el recurrente alega que para modular adecuadamente la sanción debieron tenerse en consideración los criterios establecidos en el artículo 19 de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , L. O. 12/07 , a saber: la intencionalidad, reincidencia, historial profesional, incidencia sobre la seguridad ciudadana, perturbación de los servicios encomendados y grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación y a la imagen de la Institución.

   El Abogado del Estado sostiene la inaplicabilidad al caso de los criterios de graduación de las sanciones contenidos en la nueva Ley Disciplinaria al no encontrarnos en un supuesto en que sea procedente su aplicación retroactiva y, recalca que, incluso con arreglo a los mismos, la sanción de separación del servicio es la mas idónea pues el hecho de que el recurrente se encontrara en situación de baja médica ha afectado gravemente a la imagen de la Institución.

   Esta objeción no puede ser acogida. Los criterios establecidos en la Ley Orgánica 12/07 para una adecuada graduación de las sanciones actuando bajo el principio de proporcionalidad sí pueden ser invocados a supuestos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor pues, como ya hemos señalado, INSISTIMOS EN ELLO, el principio de proporcionalidad modula toda la actuación de la Administración imponiendo siempre una respuesta idónea y proporcionada, siendo así que, como no podía ser de otro modo, dicho principio informaba ya la actividad disciplinaria en la Guardia Civil al establecerse en el artículo 5º de la Ley de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio , de su Régimen Disciplinario, que " Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio ".

   La nueva Ley Disciplinaria al referir detalladamente los criterios que han de ponderarse para graduar las sanciones solo desgrana las circunstancias que puedan concurrir en los autores y las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, criterios de valoración que, como acabamos de ver, ya se encontraban indicados en la dicción mas contenida de la antigua Ley Orgánica 11/91 .

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el que solo se valoraron dos circunstancias adversas (la situación de baja médica del recurrente y el conocimiento de su comportamiento tanto por sus compañeros como por la población civil, con la consiguiente afectación a la imagen de la Guardia Civil), debieron tenerse también en consideración, a fin de no omitir la individualización ordenada por el citado artículo 5 de la Ley Disciplinaria vigente al caso, otras circunstancias concurrentes claramente favorables y que constaban acreditadas en el expediente, como son:

1. El impecable historial profesional del encartado que en su dilatada vida profesional -7 años en el Ejército y 14 en la Guardia Civil- no fue nunca sancionado, habiendo sido condecorado con la Cruz del Merito Naval con distintivo blanco, la Cruz del Merito de la Guardia Civil con distintivo blanco y el Distintivo de Permanencia en el servicio rural (folio 44 del expediente), y

2. La no apreciación de " una especial afectación -de los hechos- a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, ni a la seguridad ciudadana ", según se indica expresamente por el Instructor en su propuesta de resolución (folio 90, punto 4º, "responsabilidad ").

   La concurrencia de estas circunstancias que no fueron valoradas en la resolución impugnada ni en el informe del Asesor Jurídico General en el que ésta se apoyaba, pone de relieve una elección en exceso rigurosa de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta al recurrente, pues al ser la mas grave de las tres sanciones disciplinarias susceptibles de serle impuestas, resulta claramente desproporcionada a la entidad de los hechos a la luz de las prescripciones contenidas en el referido artículo 5 de la Ley 11/91 .

   Ello determina que deba estimarse el recurso en este punto acordándose la sustitución de la citada sanción de separación de servicio por la de suspensión de empleo por un año -con los consiguientes efectos administrativos y económicos-, que se estima más adecuada a efectos compensatorios de la gravedad de los hechos, las circunstancias del autor y la afectación del servicio.

   NOVENO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

1. Se estima parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/114/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Romero González, en la representación del Guardia Civil D. Eutimio , contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de fecha 21 de Julio de 2.009, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en " El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas ".

2. Se modifica la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año , con los consiguientes efectos administrativos y económicos.

3. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.