STS 255/2011, 18 de Marzo de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2140 |
| Número de Recurso | 10986/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 255/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la procesada Begoña , contra Sentencia de 17 de junio de 2010 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 8/2009 , dimanante del Sumario núm. 16/08 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, seguido por delito contra la salud pública contra Begoña y Primitivo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Minsiterio Fiscal y estando los procesados representados por: Begoña por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Olivares Pastor y defendida por el Letrado Don Carlos Roig Vázquez, y Primitivo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Vived de la Vega.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario núm. 16/2008 por delito contra la salud pública contra Begoña y Primitivo y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de junio de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Resultado probado y así se declara que en fecha 8 de septiembre de 2008 sobre las 16,15 horas el acusado Primitivo (mayor de edad y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 10 de ese mes de septiembre) con el ánimo de obtener un beneficio económico con la venta de la sustancia estupefaciente, de dirigió al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, recogiendo allí tres maletas que había facturado el mismo en Porto Seguro (Brasil) con destino a Bilbao, siéndole entregadas en el marco de una operación de entrega vigilada autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid, tras haber comprobado la existencia de sustancia estupefaciente (cocaína) en dos de las tres maletas.
Declaramos igualmente probado que la acusada Begoña igualmente mayor de edad y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, acompañó a dicho acusado en el viaje a Brasil, siendo conocedora de que trasportarían droga a España y con la finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje.
En la primera maleta, de tela azul, marca Monforte, con sistema de cierre mediante candado con llave, con unas dimensiones de 65 x 42 x 24, con etiqueta de facturación de la Compañía Aérea TAP núm. NUM000 , a nombre de Primitivo , se hallaron 15 paquetes contenedores de sustancia estupefaciente que, sometida al reactivo DROGATEST, arrojó resultado positivo por cocaína.
La segunda maleta, de la marca Valisa, con sistema de cierre y ruedas de desplazamiento, con unas dimensiones de 63 x 44 x 27, con etiqueta de facturación núm. NUM001 a nombre de Primitivo , contenía 15 paquetes contenedores de sustancia estupefaciente que, sometida al reactivo DROGATEST, arrojó resultado positivo por cocaína.
La totalidad de la sustancia intervenida que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, arrojó un peso bruto de 32.584 (treinta y dos mil quinientos ochenta y cuatro) gramos de cocaína, con el siguiente detalle:
- a) 15 tabletas que tienen como anagrama una hoja: Peso neto 8.038 gramos, con una pureza del 78,84%, con una cantidad de cocaína base de 10.295 gramos.
- b) 8 tabletas que tienen como anagrama una carabela: Peso neto 12.024 gramos, con una pureza del 85,62% con una cantidad de cocaína base de 6.337 gramos.
- c) 5 tabletas que tienen como anagrama un toro: Peso neto 1.015 gramos, con una pureza del 87,57%, con una cantidad de cocaína base de 4.392 gramos.
- d) 1 tableta que tiene como anagrama un dibujo sin identificar: Peso neto 1.001 gramos, con una pureza del 87,12%, con una cantidad de cocaína base de 872 gramos.
- e) 1 tableta carente de anagrama: Peso neto de 1.008 gramos, con una pureza del 82,25%, con una cantidad de cocaína base de 829 gramos.
Dicha cantidad de droga, alcanzaría en el mercado clandestino un valor de 1.968.725 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Primitivo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Begoña en concepto de cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLÓN QUINIENTOS MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES así como al pago de la restante mitad de las costas procesales causadas.
Se acuerda el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.
Sírvale de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Primitivo y Begoña , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Begoña se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
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y único.- Amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el art. 852 de la LECrim ., por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , toda vez que no se ha practicado prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para entender enervada aquélla y por tanto para un pronunciamiento condenatorio.
La Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Vived de la Vega en nombre de su cliente Primitivo renuncia a proseguir la con la tramitación del recurso de casación por él anunciado.
Por Decreto de fecha 20 de diciembre de 2010 se tiene por desistido del presente recurso de casación al procesado Primitivo , con imposición de costas.
A los efectos de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera letra c) del C. penal según redacción dada por la LO 5/2010 , la representación legal de la procesada Begoña adapta su recurso de casación a los nuevos preceptos legales y señala un nuevo MOTIVO DE CASACIÓN:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, no consideró necesaria la modificación del mismo tras la reforma impuesta por la LO 5/2010, y solicitó la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de marzo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Primitivo y a Begoña como autor y cómplice respectivamente de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto únicamente este recurso de casación la representación procesal de la acusada Begoña , ya que el coacusado desistió del interpuesto en su día; dicha recurrente ha formalizado este reproche casacional en un único motivo encauzado bajo los márgenes de la vulneración del principio de la presunción de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
Sostiene, en suma, el autor de dicha queja casacional, que la inferencia judicial que atribuye a la recurrente el conocimiento de que en el viaje por el que acompañó a Brasil a Primitivo , lo era para transportar droga desde tal país a España, dándole cobertura logística a los efectos de que pareciera que tal gestión respondía a un viaje de placer, tal inferencia no cuenta con los elementos probatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia.
El motivo no puede prosperar.
Sabido es que la función de este Tribunal Casacional cuando se invoca la conculcación de la presunción de inocencia no es revisar el material probatorio que ha sido practicado en la instancia para revalorar sus contornos fácticos, sino comprobar la legalidad y racionalidad de tal operación por los jueces "a quibus". En el caso de prueba indiciaria, determinar si los marcadores o indicadores del resultado son lo suficientemente lógicos como para llegar a la conclusión que arroja el sentido del fallo de instancia, ajustándose al principio de que tal conclusión se haya obtenido más allá de toda duda razonable.
Es decir: a) verificar el juicio sobre la prueba; y b) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas a las que haya llegado el Tribunal sentenciador.
En el caso, ambos viajeros fueron detenidos en el aeropuerto de El Prat (Barcelona), tras recoger el acusado tres maletas, conteniendo unos 32 kilogramos y medio de cocaína, con las referencias en pureza que se determinan en el factum , en todo caso más de 20 kilogramos puros , maletas que se habían facturado previamente en Brasil con destino a Bilbao.
En primer lugar, ha de señalarse que, aparte de los indicadores relativos a la prueba indiciaria que avalan el conocimiento por parte de la recurrente de la existencia del porte de droga, es lo cierto que, como premisa inicial y sumamente incriminatoria, el Tribunal de instancia contó con la declaración del acusado que en el plenario aseguró que ambos llevaron una maleta al iniciar el viaje en España, y que en Brasil les entregaron otras dos, en donde se hallaba oculta la referida sustancia estupefaciente, teniendo que comprar una tercera maleta, de color rojo, para traer los efectos y ropas personales de ambos viajeros y algunos regalos, insistiendo ante el Tribunal que "hicieron esa maleta conjuntamente los dos" la última noche antes de emprender el viaje de vuelta, y que estaba presente la ahora recurrente cuando llegaron ciertos "sujetos" a llevarse sus maletas y a la mañana siguiente se las devolvieron "sin que la acusada dijera nada", no teniendo relación sentimental alguna con su acompañante, salvo amistad, siéndole impuesta tal presencia en el viaje en Barcelona "por los sujetos que le propusieron hacer el viaje a Brasil". Es decir, el citado coacusado incriminó directamente a su "pareja de viaje" de tener pleno conocimiento del objeto del mismo, pues no de otra manera puede entenderse que terceros les recojan las maletas y se las devuelvan nuevas al día siguiente, a la propia habitación del hotel, con 32 kilogramos de más de "sobrepeso".
Respecto a la doctrina legal sobre la corroboración que ha de exigirse a la declaración incriminatoria de un coacusado, los rasgos que la definen son los siguientes: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e ) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.
Pues bien, en el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valora como datos corroboradores los siguientes: a) que ambos viajeros tuvieran que comprar una nueva maleta para introducir unos regalos que fueron calificados por la recurrente como "cuatro tonterías", siendo por consiguiente más lógico que en sus respectivas maletas -las que llevaban desde España- se guardaran sus efectos personales, y no en la nueva; b) que los funcionarios policiales manifestaron que la acusada nada advirtió al mostrarles las maletas para su entrega, que por ser nuevas, hubo de causar algún tipo de sorpresa si desconocía el cambio de las mismas, o formular alguna clase de reclamación, lo que igualmente no se produjo. Estos elementos de corroboración sirven para conferir credibilidad a la referida declaración inculpatoria del coacusado, junto a otros de menor intensidad que también destaca la Sala sentenciadora de instancia, como es de ver en el segundo de sus fundamentos jurídicos, llegando a la conclusión de que con su actuar se convirtió en cómplice de un delito contra la salud pública.
Como se dice en la STS 145/2011, de 21 de febrero , esta Sala tiene declarado que el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable. Y la Sentencia de 10 de diciembre de 2008 señala que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena sólo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, pero sin que en modo alguno baste para estimarlo su sola alegación por el interesado. La Sentencia de 21 de julio de 2005 también declaró que el error ha de ser probado, y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia.
En consecuencia, como ya hemos anunciado, el motivo no puede prosperar.
SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , se ha formalizado un nuevo motivo de casación que tiene por horizonte el principio constitucional de la proporcionalidad de la pena, en el sentido de que, como quiera que el nuevo marco punitivo del subtipo agravado de notoria importancia, en el art. 369 del Código penal , se sitúa en una penalidad que oscila entre los 6 años y 1 día y los 9 años de prisión, panorama penológico más favorable para la recurrente en tanto que la pena inferior por el grado de participación accesoria (complicidad) con la que se ha resuelto su situación criminal en esta causa, arranca en 3 años y 1 día hasta los 6 años, y siendo así que fue voluntad del Tribunal sentenciador imponer a la acusada la pena mínima dentro del grado inferior, la traducción será correlativamente la pena referida de 3 años y 1 día de prisión, e idéntica pena de multa a la impuesta en la instancia, ya que se razonó por aquél que "la actuación de la acusada fue de todo punto accesoria, nimia y ocasional, careciendo en todo momento del dominio funcional sobre la droga y sin que realizara ninguna aportación relevante para la perpetración del delito...", y su correspondencia, se dijo que "la pena privativa de libertad y la multa se imponen en la expresión temporal mínima correspondiente al grado inferior de la pena correspondiente al autor, en razón de su condición de cómplice y en cumplimiento de lo prevenido en el art. 63 del Código penal ".
No procede en cambio la revisión de la pena de Primitivo , la cual se verificará por la Sala sentenciadora de instancia, al haber desistido de su recurso de casación.
TERCERO.- Al proceder la estimación parcial de su recurso se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
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FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Begoña , contra Sentencia de 17 de junio de 2010 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario núm. 16/2008 por delito contra la salud pública contra Begoña , nacida el día 2 de marzo de 1989 en Lleida, vecina de Bellvis (Lleida) con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 , carente de antecedentes penales y Primitivo , nacido el día 15 de septiembre de 1967 en Calonge (Girona), hijo de Alfonso y de Regina, con DNI núm. NUM003 , vecino de Mollerussa (Lleida) con domicilio en la CALLE001 NUM004 , NUM005 , NUM004 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de junio de 2010 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la procesada Begoña , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
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ANTECEDENTES
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer a la acusada Begoña la pena de 3 años y 1 día de prisión, e idéntica pena de multa a la impuesta en la instancia.
Debemos condenar y condenamos a Begoña en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, en los propios términos dispuestos en la recurrida, a la pena de tres años y un día de prisión, propia accesoria e idéntica pena de multa y responsabilidad personal subsidiaria a la impuesta en el instancia, y resto de pronunciamientos procesales y ejecutivos de la misma. Procédase a la revisión de la pena de Primitivo por la Audiencia de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ciudad Real 233/2020, 2 de Marzo de 2020
...la acción que ejecuta está prohibida por la ley, ha de ser probado, pues como tiene dicho reiteradamente la Jurisprudencia ( STS de 21-1-11; 18-3-11; o 25-3-10; entre otras muchas), el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su Su apreciación depe......
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SAP Sevilla 241/2015, 22 de Mayo de 2015
...sobre uno de los elementos de la infracción, pero desconocimiento que en absoluto avalan las pruebas con que se cuentan. Recoge la STS 255/11 de 18 de marzo citando Como se dice en la STS 145/2011, de 21 de febrero, esta Sala tiene declarado que el error de tipo no ha de considerarse necesa......