STS, 17 de Febrero de 2011

Con fecha 23 de marzo de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demanda de conflicto colectivo planteada afecta a los trabajadores de la empresa Bidelan Gipuzkoako Autobideak SA que ostentan la categoría profesional de vigilantes de pista, colectivo dedicado al mantenimiento de la autopista AP-1- tramo Malzaga-Vitoria-, siendo un total aproximado de veinte trabajadores. 2º) El conflicto colectivo versa sobre el derecho que asiste a los trabajadores afectados por el mismo, a que se les aplique el art. 8 párrafo 7 del Convenio Colectivo de empresa Bidelan Gipuzkoako Autobideak SA y, consiguientemente, cuando por su desplazamiento desde la estación de Bergara (a la que se encuentran adscritos según sostienen), a la de Eskoriatza (donde acuden desde marzo de 2009), el derecho a se les compute como tiempo extraordinario el necesario para efectuar el desplazamiento de ida y vuelta, y el abono del Kilometraje según el Anexo 2 del pacto normativo. 3º) Dentro del colectivo de trabajadores al que nos referimos cabe distinguir dos grupos según el momento de suscripción de sus contratos, que se traduce en una diferencia en los términos de los formalizados antes de abril del año 2009, y los suscritos después. Así en los firmados en un primer momento se hace constar como centro de trabajo Bergara, expresando su cláusula adicional que se celebra el contrato "hasta la finalización de los trabajos de su categoría en la base de mantenimiento de Bergara de la Autopista A1..", en tanto que en los formalizados a partir del año 2009 se refleja en el apartado datos del centro de trabajo "Autopista AP1-20074", figurando en su cláusula primera la prestación de servicios "en el centro de trabajo Unidad Productiva AP1 en las bases de mantenimiento de la AP1", determinando la estipulación adicional que llevan inserta que la contratación se debe a "la acumulación de trabajo en las bases de mantenimiento de la AP1 por refuerzo en el equipo de vigilancia pista por la apertura del nuevo tramo de la AP1". 4º) Consta que el 13 de abril de 2009 la demandada realizó un contrato de interinidad para sustituir a uno de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo (contratado antes de abril de 2009) durante sus vacaciones, plasmando en el contrato de interinidad en el apartado centro de trabajo Bergara 20074, y en la cláusula primera como centro de trabajo Unidad Productiva AP1 en la base de mantenimiento de Bergara. 5º ) El código postal de Bergara es el 20074. 6º ) Los vigilantes de autopista comienzan su jornada laboral cuando se personan en la base de mantenimiento; en ella se visten con la ropa de trabajo, y a partir de ese momento realizan sus tareas por toda la AP1, regresando al finalizar la jornada de nuevo a la base de mantenimiento. 7º) Hasta marzo de 2009 los trabajadores afectados por el conflicto colectivo acudían únicamente a la base de mantenimiento de Bergara (la de Eskoriatza no existía). A raíz de concluir el tramo de autopista, rotan entre las bases de mantenimiento de Bergara y Eskoriatza, debiendo acudir normalmente un 25% de los trabajadores a la de Bergara y el 75% a la de Eskoriatza. 8º) La empresa aplica lo dispuesto en el art. 8 párrafo 7º sólo a los cobradores, no al resto de trabajadores, y singularmente descarta que sea aplicable al colectivo de vigilantes de autopista. 9º) En diciembre de 2009 se dictó laudo arbitral en el proceso electoral seguido en la empresa Bidelan Gipuzkoako autobideak SA, que determinó que los trabajadores afectados por el preaviso electoral -los que prestaban servicios en la AP1- constituían un centro de trabajo a efectos electorales, de modo que tras la fusión por absorción de las empresas Bidelan Gipuzkoako Autobideak SA y Bidelan AP1 (disolviéndose esta segunda cediendo en bloque todo su activo y pasivo a la primera), se estaba ante dos centros de trabajo distintos, a saber, el de la A8 y el de la AP1, ambos explotados por la misma empresa pero a través de concesiones diferentes, cada uno de ellos con su plantilla que tienen condiciones laborales específicas, concretamente se había negociado un convenio colectivo exclusivo para los trabajadores de la AP1. En dicho proceso el sindicato ELA mantuvo que existían dos centros de trabajo dentro de la misma empresa. 10º) El 17 de septiembre de 2009 el sindicato ELA suscitó consulta a la Comisión Paritaria del convenio colectivo relativa a la cuestión sobre la que versa el conflicto colectivo, que el 2 de noviembre de 2009 levantó acta sin acuerdo. 11º) El 31 de octubre de 2009 se presentó demanda de conciliación ante el PRECO, con el resultado de sin avenencia."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se estima parcialmente la demanda de conflicto colectivo planteada por CONFEDERACION SINDICAL AUTOBIDEAK, SA., declarando el derecho que asiste a los trabajadores que ostentan la categoría de vigilantes de autopista en la AP1, contratados antes del mes de abril de 2009 por la demandada, en cuyos contratos laborales consta como centro de trabajo Bergara, a que se les aplique lo dispuesto en el art. 8 párrafo 7° del Convenio Colectivo de empresa, a efectos de tiempo extra y de abono de Kilometraje, cuando sean desplazados a la base de mantenimiento de Eskoriatza."

Por el Letrado D. PABLO BERRIOCHOA GARCÍA actuando en nombre y representación de BIDELAN GIPUZKOAKO AUTOBIDEAK, S.A. se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 19 de agosto de 2010.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 26 de octubre de 2010.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2011 .

La CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, promovió demanda de Conflicto Colectivo en la que solicita : "Se declare el derecho del colectivo afectado por el desplazamiento diario que realizan entre Bergara-Eskoriatza-Bergara a percibir: a) en concepto de tiempo extra, los treinta minutos diarios necesarios para efectuar el desplazamiento de ida y vuelta Bergara- Eskoriatza, y b) en concepto de kilometraje, los 36 km. existentes en el recorrido referido, de conformidad con el anexo 2 del presente convenio".

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda al considerar la situación de una parte de los trabajadores afectados, quienes iniciaron su relación laboral antes del año 2009 suscribieron contratos en los que consta que su centro de trabajo es Bergara y que están adscritos a la base de mantenimiento de Bergara a lo que se añade que en un contrato de interinidad celebrado en abril de 2009 para sustituir en vacaciones a un trabajador contratado antes de 2009, se hace constar que el centro de trabajo es el municipio de Bergara y que el centro de trabajo es la unidad productiva AP1 en la base de mantenimiento de Bergara. Es a favor de dichos trabajadores que la sentencia estima la demanda al entender que éstos han sufrido el desplazamiento desde la base de Bergara a la de Eskoriatza, desestimando la demanda para el resto de los trabajadores, contratados después de 2009, cuando ya habían finalizado las obras en la autopista y no sufrieron el desplazamiento de una base a otra.

Recurre en casación la demandada Bidelan Guipuzkoako Autobideak S.A., al amparo del artículo 205 apartados d) y e) de la Ley de Procedimiento Laboral ya que a juicio de la recurrente el concepto reclamado sólo corresponde a los cobradores, asignados a puestos determinados y en ningún caso a los vigilantes cuya labor incluye el desplazamiento a lo largo de toda la autopista.

En el primero de los motivos formulado como error en la apreciación de la prueba solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el número de orden duodécimo, para hacer constar que: " En la Autopista AP-1 están diferenciadas las estaciones de cobro y centro de operaciones, cuyas diferencias constan en el pliego de prescripciones técnicas ".

En segundo lugar se postula la adición de un nuevo hecho probado, con número de orden decimotercero y del tenor literal siguiente: "En las nóminas de todo el personal afectado por el presente conflicto, se establece como sección 1410 Unidad Productiva AP-1", con base en los documentos 305 y siguientes.

Las exigencias que para la revisión de los hechos probados resultado del error en la apreciación de la prueba impone reiterada doctrina conforme a la cual esta Sala tiene reiteradamente declarado (Auto de 5 de Marzo de 1992 (R.C.U.D. 1468/1991 ), y Sentencias de 1 de Junio de 1992 (Rec. 1/1825/1991 ), 31 de Marzo de 1993 (Rec. 1/916/1992 ), 4 de Noviembre de 1995 (Rec. 1/680/1995 ), 12 de marzo de 2002, (Rec. 1/379/2001 ), 17 de septiembre de 2004 (Rec. 1/108/2003 ), 29 de diciembre de 2004 (Rec. 1/54/2004 ), 25 de enero de 2005, (Rec. 1/24/2003 ), 18 de mayo de 2005 (Rec. 1/149/2002 ), 22 de septiembre de 2005 (Rec. 1/193/2004 ), 11 de octubre de 2007 (Rec. 1/22/2007 ), 23 de julio de 2008 (Rec. 1/97/2007 ) y 5 de noviembre de 2008 (Rec. 1/74/2007 ) entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos , y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A tenor de la doctrina de mérito no cabe acceder a lo solicitado pues, además de lo intrascendente para el signo del Fallo, como se verá, tampoco la adición pedida se ajusta a las anteriores exigencias. En cuanto a la primera existe una designación genérica de la documentación que obliga a su evaluación, mediante el uso de argumentación y conjeturas. Por lo que respecta a la segunda, además de insistir en su intrascendencia, se advierte que la documentación invocada es la consistente en nóminas del mes de junio de 2009 de los trabajadores en tanto que la sentencia ha valorado otro conjunto documental.

La recurrente alega la infracción de los artículos 8, 9, 19 y 45 del Convenio Colectivo de Bidelan Gipuzkoako Autobideak.S.A. y del 1.5º del Estatuto de los Trabajadores.

El relato histórico muestra como hechos relevantes la existencia de trabajadores contratados antes de abril de 2009 figurando como cláusula adicional de sus contratos que éstos se celebran "hasta la finalización de los trabajos de su categoría en la Base de mantenimiento de Bergara de la Autopista AP1-20074" así como en la cláusula primera que la prestación de servicios tendrá lugar "en el centro de trabajo" Unidad Productiva AP-1 en las bases de mantenimiento de la AP- "y en la adicional inserta que la contratación se debe a la " acumulación de trabajo en las bases de mantenimiento de la AP-1 por refuerzo en el equipo de vigilancia de pista por la apertura del nuevo tramo de la AP-1".

Sobre esa base fáctica es sobre la que el recurso plantea la infracción de los preceptos cuyo texto se reproduce a continuación.

Artículo 9 . Centros y zonas de trabajo.

Por razón de las peculiares características del servicio que presta la Empresa, dentro de la Autopista (considerada como única zona o centro de trabajo con independencia de la provincia) el trabajador deberá desempeñar sus funciones en cualquier lugar que se le indique, en atención a las exigencias de todo orden que pueda representar el carácter de la actividad que desarrolla la Empresa, sin que ello suponga alteración alguna en su calificación laboral.

En consecuencia, cada empleado tiene la obligación de presentarse en las dependencias asignadas a la hora de iniciar el trabajo, independientemente de la distancia que pueda mediar desde su domicilio.

Artículo 19 . Definición puesto de trabajo.

* Responsable de turno.

Las principales funciones y responsabilidades de este puesto son las siguientes:

- Distribución del tráfico y del personal según las incidencias.

- Gestionar los problemas o incidencias relativos a los cambios de moneda en las estaciones asignadas.

En casos de emergencia, organización del tráfico en cuanto a la apertura o cierre de vías y señalización correspondiente.

- Ayudar o asistir a los cobradores en aquellos problemas que pudieran surgir en la jornada laboral.

- Registrar tanto las horas como aquellas incidencias del personal que trabaje.

- Preparar y distribuir los cambios de dinero para las estaciones.

- En ocasiones concretas, sustituir temporalmente a los cobradores.

- Atender las incidencias que pudieran darse con los usuarios de la autopista, por ejemplo en las quejas, en las reclamaciones, proporcionar información sobre como gestionar dichas cuestiones, informar y atender en incidencias en vías, etc.

- Organizar, preparar y distribuir/asignar la documentación necesaria para el desarrollo de los trabajos en el peaje.

- Registrar y seguimiento del dinero repartido: Gestionar el arqueo diario.

- Trabajar con el responsable de peaje y gestionar las incidencias en cuanto a la cobertura de servicios.

- Colaborar en la comunicación de aspectos que provengan del responsable de peaje como de la Dirección a los cobradores. Comunicar en caso necesario las incidencias entorno al calendario, distribución del trabajo, etc.

- Conocer y aplicar de un modo sistemático la reglamentación o normativa aplicada a peaje así como otras normas de aplicación existentes en la empresa.

- Comunicar aquellas incidencias de carácter urgente al responsable de tal modo que se puedan activar con la suficiente antelación medidas correctivas, y comunicar sistemáticamente las incidencias de peaje.

- Colaborar en la recepción y gestión de las sugerencias o mejoras que aporten los cobradores.

- Cuidar las medidas de seguridad y salud laboral, cumplimentar adecuadamente los partes de trabajo, responder a las instrucciones de su responsable en todo momento.

- Velar por el orden y buen funcionamiento de las herramientas y equipos de trabajo, y otros elementos (vehículos, ...).

* Cobrador de Peaje:

Es el Empleado dedicado a la recaudación del importe del peaje y/o a su transporte, custodia y recuento, así como a la manipulación de los cambios de moneda necesarios para el buen desarrollo de su cometido.

Para efectuar dicha misión deberá seguir las normas de trabajo que le faciliten sus superiores, tanto en lo que se refiere a situaciones documentales como al uso, preparación y vigilancia de la maquinaria adecuada a tal fin, incluyendo los dispositivos que contienen las vías y las operaciones de control que deban efectuarse.

El Cobrador de Peaje, actuará bien en Estaciones en que se requiera el trabajo de un solo Cobrador, o en aquéllas en que sea preciso el trabajo de varios, prestando sus servicios en Estaciones con cualquier sistema de peaje, en la entrada y/o salida de vehículos, con procedimiento de cobro automático o manual, dentro o fuera de la cabina, realizando todas aquellas operaciones que sean necesarias para que los elementos contenidos, tanto en las vías como en la Estación, presten su función correctamente. Es decir, todo aquello que deba realizarse, ya sea en las vías, en la explanada de la Estación o en el propio edificio de la misma, encaminado a conseguir un perfecto servicio.

Se trabajará en la vía reversible (entrada y salida) como en cualquier vía, cambiando a entrada-salida cuando la situación lo requiera.

Las cabinas reversibles tendrán que estar preparadas para que, a la hora de cobrar de un lado o de otro, se esté de cara al usuario y no de espaldas. Se pondrán barreras que se puedan cerrar y abrir desde dentro de la cabina y estarán preparadas con espejos retrovisores.

En estaciones que tenga que estar un trabajador solo, trabajará como se viene haciendo hasta ahora, de entrada y salida. Se tendrá en cuenta el ratio que se viene utilizando para poner refuerzos si es necesario.

En casos muy excepcionales, como tráfico denso que esté creando retenciones importantes y que con las cabinas existentes no se pueda quitar la retención y siempre que no queden en la estación vías libres (sin cobrador), a no ser que sea vía exclusiva de TAG y sea ordenado por Bidegi que se mantenga sin cobrador, o por avería de maquinaria, que se necesite un tiempo corto para su reparación, podrán trabajar dos personas en la vía reversible, teniendo opción a trabajar con la misma recaudación o recaudaciones distintas.

A título orientativo, y por ser las más usuales, se citan: Encendido y apagado del alumbrado de la Estación y sus anexos, cambio de cofres en las vías automáticas, colocación de señales y entrega de información dirigida al tráfico, según las circunstancias y órdenes recibidas, cambio de dispositivos de tráfico cuando a ello sea requerido o sea necesario para el buen funcionamiento de la Estación o de la circulación en la Autopista, comunicaciones, etc.

Forma, además, parte de su función el trato adecuado con el usuario de la Autopista, al que deberá presentarse con la máxima pulcritud, aseo y corrección, dando las informaciones que sean requeridas y que se refieran a las necesidades que sobre circulación por la Autopista pueda tener el usuario, así como atender las reclamaciones que puedan presentársele, ya sea resolviéndolas verbalmente, o bien facilitándole las hojas de reclamaciones, de acuerdo con el procedimiento establecido.

Estará obligado a comunicar, a la mayor brevedad posible, cualquier anomalía detectada en la maquinaria de peaje, así como cualquier otra no contemplada en la presente descripción, según normas establecidas.

* Oficial de vigilancia, mantenimiento y conservación:

Es el Trabajador que con dominio de un oficio y en posesión de permiso de conducir de clase «C», realiza, con preferencia, las labores propias de su oficio específico, además de las inherentes al mantenimiento, conservación y operación necesarias para el buen funcionamiento de la Autopista y sus instalaciones. La preferencia en sus actividades será establecida por su superior correspondiente.

Se clasifican en Oficiales de 1.ª, 2.ª y 3.ª, según el grado de conocimiento de su oficio, experiencia acreditada y calidad en los trabajos ejecutados.

Entre sus principales cometidos, se destacan:

1. Mantenimiento, conservación, reparación, limpieza y pintura de la Autopista, instalaciones, maquinaria y vehículos, dependencias y cuanto se relaciona con la Autopista, utilizando las máquinas y elementos necesarios.

2. Intervención activa en labores conducentes a prevenir, atajar o eliminar las consecuencias de cualquier tipo de siniestros.

3. Señalización y orientación del tráfico cuando las necesidades lo requieran.

4. Asistencia que pueda precisar el usuario o su vehículo, de acuerdo con las normas establecidas por la Empresa.

5. Retirada de la nieve y rociado de fundentes, utilizando la maquinaria adecuada cuando las necesidades lo exijan.

* Operario de comunicaciones, centro de control :

Es el Empleado subalterno que tiene como funciones la recepción y transmisión de datos y llamadas a través de la red de comunicaciones de que disponga, y la colaboración por estos medios de comunicación, con los servicios de ayuda. Recogidas las peticiones de auxilio, avisará al personal de los correspondientes servicios y conectará con su Jefe inmediato cuando las circunstancias lo requieran.

Llevará un registro de los datos de interés, según el orden de importancia que se le indique.

Redactará diariamente un parte de incidencias y llevará a cabo el trabajo administrativo necesario para dejar constancia del desarrollo del servicio.

Artículo 45 . Seguridad en estaciones de peaje.

Siempre que sea posible, el trabajador que corresponda, normalmente de vigilancia, pasará dos veces por cada estación, como medida preventiva.

Por último del artículo 8 se reproduce tan sólo los párrafos cuya interpretación da lugar al conflicto: "Cuando por necesidades del servicio sea preciso desplazar a algún trabajador a una Estación distinta a la que se encuentra adscrito dicho trabajador, como norma general, realizará su jornada completa en el puesto que se le indique, abonándosele como tiempo extraordinario en necesario para efectuar el desplazamiento de ida y vuelta y el kilometraje, según anexo 2 del presente Convenio".

"Estos desplazamientos, aun cuando impliquen cambio de turno, en ningún caso supondrán modificación de la relación contractual".

En el artículo 9 del Convenio Colectivo y dado que es en una norma del Convenio donde se apoya la pretensión, se insiste en que la Autopista es la única zona o centro de trabajo con independencia de la provincia, debiendo el trabajador acudir al lugar que se le indique con una consecuencia negativa , la de no suponer alteración en su calificación laboral, al igual que en el artículo 8 y a propósito del desplazamiento remunerado se dice que "aún cuando impliquen cambio de turno, en ningún caso supondrán modificación de la relación contractual".

A la vista de cuantos extremos se acreditan y de los preceptos que el recurso invoca como infringidos, contamos con una definición de centro de trabajo, válida para todos los trabajadores, cualquiera que sean sus funciones que el artículo 9 sitúa en toda la autopista de tal modo que cualquier alteración en cuanto al lugar de prestación de servicios dentro de ella se hace irrelevante a efectos de empleo, como también resalta el artículo 8 , precisamente a continuación del párrafo en el que sienta las bases para el percibo de la compensación discutida.

Es de observar que la negociación colectiva ha establecido una norma general de disponibilidad espacial con el fin de eludir toda posibilidad de conflicto al respecto y, al mismo tiempo, crea un vehículo de compensación excepcional a la vista de una adscripción que el texto se encarga de aclarar "como norma general" con el fin de no crear expectativas contradictorias con el resto del articulado acerca de lo que se considera puesto de trabajo, compensación que, además de venir referida al desplazamiento entre Estaciones, por si existiera alguna duda remite para conocer su importe a un Anexo, el 2, dedicado a cuadrante de kilometraje en el que se fija la medida de distancia y desplazamiento entre estaciones de cobro de la Autopista AP-1 en minutos. De esta forma el convenio ha querido establecer una mejora sobre lo único a lo que da carácter de permanencia, el servicio diario a lo largo de toda la jornada en una misma estación de peaje durante un tiempo prolongado, sin haber mostrado idéntica voluntad respecto a las bases de mantenimiento, una de las cuales, Bergara lo fue de manera circunstancial y para los trabajadores contratados antes de 2009, al no haber finalizado las obras de la autopista, que además no constituyen centro de trabajo con arreglo al Convenio Colectivo, siéndolo la totalidad del trayecto de autopista.

En todo caso, no cabe en relación a la compensación reclamada plantear un conflicto en los términos de cual sea el centro de trabajo pues la compensación no atiende a ese concepto.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia impugnada y absolver a la demandada, sin costas y devolución del depósito a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.