STS 112/2011, 24 de Febrero de 2011

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2011:1465
Número de Recurso1336/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución112/2011
Fecha de Resolución24 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1336/2010, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y las representaciones procesales de D. Mauricio , D. Nemesio Y D. Plácido , contra la sentencia dictada el 4/03/2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Rollo de Sala nº 24/09 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 66/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Cáceres que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de estafa y falsedad, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Mauricio , D. Nemesio y D. Plácido , representados por los Procuradores D. Félix Guadalupe Martín, D. Domingo José Collado Molinero y Dª Susana García Abascal respectivamente, y, como recurrido D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 66/09 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de marzo de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particulares ya definidos a Nemesio , Mauricio y Plácido a una pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses a razón de 10 euros diarios a cada uno de ellos con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

    A Jose Francisco se le condena por un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular a la pena de un 1 año y 9 meses de prisión y a una multa de 9 meses y 1 día a razón de 6 euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

    Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello a Francisca .

    La responsabilidad civil se determinará en ejecución de sentencia con las bases y los datos contenidos en esta sentencia por las cantidades pagadas por los inmigrantes a los condenados, la responsabilidad será solidaria entre ellos.

    Se dejan sin efecto las posibles medidas cautelares tanto personales como patrimoniales que con respecto a Francisca hayan podido acordarse.

    A los condenados les será de abono los días que haya estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámense debidamente cumplimentadas las pieza de responsabilidad civil de todos los condenados.

    Dedúzcase testimonio de las declaraciones de Constanza tanto de la practicada ante la policía como ante el Juzgado de Instrucción como de la realizada en el juicio oral ante esta Sala, por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio

    Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Se declaran como hechos probados que Nemesio era funcionario de la Subdelegación del Gobierno en la ciudad de Cáceres y al menos entre el día 12 de diciembre de 2003 y 13 de octubre de 2005, desempeñaba las funciones de Secretario del Subdelegado de Gobierno, a través de ello compulsó un gran número de fotocopias de D.N.I. sin tener delante el original, entre otras las correspondientes a Dionisio , Enrique , Hortensia , Ezequiel , Fidel , Lorena , Gerardo , Gumersindo , Leoncio , Remedios , Sandra , Miguel , Norberto , Pascual y Valentina .

    Estas fotocopias se las proporcionaba su conocido Plácido , el cuál a su vez las conseguía a través de Jose Francisco que era el camarero del bar Gran Sol, al que acudía con frecuencia el citado Plácido , y otras se las entregaban a este Plácido directamente los particulares, bien a petición de él mismo, bien porque Ezequiel , más conocido como Curro los ponía en contacto en el mismo.

    El destino de esas fotocopias de D.N.I., compulsadas por Nemesio , no era otro que formalizar las solicitudes de autorización de residencia y trabajo como trabajador discontinuo en el sector de servicio doméstico, cuyo proceso de normalización se había iniciado en Enero de dos mil cinco.

    A través de los cuales, y conforme a la normativa de regularización de inmigrantes, se había establecido la posibilidad de que aquellos inmigrantes que efectuasen esa solicitud en la que se aportarse a dos empleadores a tiempo parcial (para eso eran necesarias las fotocopias compulsadas de DNI, único documento de esos empleadores que había que aportar) firmados por los empleadores y por el empleado, que lo entrega en las oficinas del CAISS (Centro de atención e información de la Seguridad Social) dándose de alta ese empleado en el régimen especial de la Seguridad Social.

    Los titulares de los DNI no tenían intención de contratar a persona alguna, y si entregaban las fotocopias era bien por el dinero que Plácido directamente o a través de Curro les daba (unos 60 o 70 euros, de los que 10 euros eran para Curro y el resto para el titular del DNI), o bien como algunos dijeron, para ayudar a los inmigrantes, para legalizar el consumo de la marihuana terapéutica, o para otras finalidades ya que de algunos se desconoce cómo llegaron a formar parte de las solicitudes que obran en autos.

    Completada esa primera fase de obtener esas fotocopias por parte de Plácido y de Curro; Nemesio procedía a su compulsa; y en el despacho de Marín y Asociados, sito en la Avda. de España nº 9 piso 6º, muy próximo a la ubicación de la Subdelegación del Gobierno, y en cuya placa figuraba entre otras especialidades la de extranjería, despacho cuyo titular era Tomás Martín Barahona, abogado de profesión y con despacho abierto en Don Benito, porque sólo venía muy eventualmente a Cáceres, al ser conocido de Nemesio y colaborar el mismo en ese despacho, cogiendo el teléfono y otras funciones similares, le propuso el citado Nemesio que permitiera que Plácido , que estaba desempleado, estuviera en el mismo a fin de atender la cuestión relativa a la inmigración que él le estaba enseñando y explicando.

    En ese despacho, estaban habitualmente, tanto Nemesio como Plácido , como Mauricio . Este último, era socio de varias sociedades dedicadas esencialmente a la construcción, y tenía su despacho en ese mismo edificio en la planta 1ª, sin embargo, se encontraba frecuentemente en ese otro despacho de la planta 6ª correspondiente al despacho de abogados Marín y asociados.

    Mauricio era íntimo amigo de Nemesio y a la vez también conocido de Plácido . El mismo conocía a un buen número de inmigrantes que puso en contacto con ese despacho, al que como decimos, él acudía habitualmente.

    En ese despacho, e indistintamente Nemesio , Plácido y Mauricio recibían a esos inmigrantes que acudían a regularizar su situación, unos llamados por ellos mismos, como es el caso de Mauricio , otros porque sus compatriotas les habían comunicado que en Cáceres había un abogado o un despacho en el que les arreglaban los papeles, y finalmente otros porque al pasar por esa calle tan popular, y además tan próxima a la Subdelegación donde acudían para informarse, veían anunciada en la placa del despacho de abogados la especialidad en extranjería. Llegados los mismos era atendidos por uno de estos tres, los cuales, y con las fotocopias compulsadas de los DNI obtenidos como antes hemos referido, rellenaban los datos del inmigrante, y el impreso de solicitud que en la mayoría de las ocasiones no se encontraba firmado por los titulares de los DNI y, o bien Mauricio o bien Plácido acompañaban a ese extranjero a la oficina del CATSS a entregar la documentación, por lo que les cobraba, cualquiera de los tres, diversas cantidades, desde 3000 € pasando por 2000€, 1600€, 750€, 300€, 200€, 250€, etc.

    La Delegación de la Seguridad Social, sorprendida porque en muchos de esos expedientes que estaba tramitando en el proceso de normalización aparecían empleadores con edades muy próxima a la mayoría de edad (18, 19 e incluso alguno de 17) que eran personas que normalmente vivían con sus padres o eran estudiantes, pusieron los hechos en conocimiento de la inspección de trabajo y del Ministerio Fiscal, denegando esos permisos de trabajo solicitados por los extranjeros.

    Ante esta denegación, los inmigrantes que habían acudido a ese despacho y que habían pagado, se pusieron en contacto con el despacho o con alguno de los imputados, Nemesio , Plácido o Mauricio , consiguiendo esa comunicación algunos y otros no.

    Aquéllos que lo consiguieron, al menos con Plácido y Mauricio , éstos le dijeron que se iba a recurrir y presentaron ese recurso, pero otros les exigieron la devolución del dinero como el caso de Martin a la que le devolvió Mauricio los 1000 € que le había cobrado, y con Julieta y Maite a las que el abogado de Mauricio , Luis Pablo , les devolvió los 3000 € abonados por cada una.

    Francisca , acusada en este procedimiento, fue retirada la acusación por el Ministerio Fiscal frente a la misma, única parte acusadora en el presente procedimiento. (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Mauricio , D. Nemesio Y D. Plácido , así como El Ministerio Fiscal, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvieron por preparados por auto de 17/05/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - El Ministerio Fiscal interpuso su recurso basado en el motivo único de infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art 250.1. 1º y 2 CP .

  5. - Las representaciones de los acusados recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

    Recurso de D. Nemesio :

Primero

Por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, al amparo del art. 852 de la LECr y 24.2 CE..

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts 248 y 249 del CP .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts 248 y 249 del CP , e inaplicación indebida del art 313 CP .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.7º del CP .

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art 21.5 del CP .

Recurso de D. Plácido :

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24 de la CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 392 CP

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida de los arts 248 y 249 CP .

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 250.1.7º CP .

Recurso de D. Mauricio :

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

Séptimo.- Por infracción de Ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art. 250.1.1º y del CP .

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, y, dado el traslado a las partes a los efectos de adaptación a la LO. 5/2010, de 22 de junio, conforme a su Disposición Transitoria Tercera c), alegaron lo que a su derecho convino; quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17-2-2011 , con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Nemesio :

PRIMERO

El primer motivo se configura por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia , al amparo del art. 852 de la LECr y 24.2 CE.

  1. - Sostiene el recurrente la inexistencia de prueba que acredite su coautoría en los hechos objeto de condena, y que la inferencia del tribunal de instancia para determinar su participación en ellos se aparta de los criterios de racionalidad en la valoración de la prueba. Mantiene que su explicación constituye una alternativa posible no desvirtuada, de modo que él se limitó a compulsar fotocopias de DNI que le entregaba Plácido por hacerle un favor, y tan sólo a atender las consultas puntuales que su amigo Plácido le trasladaba , siendo ajeno a lo que , en su caso, pudiera existir entre el último y sus clientes.

    El Sr. Nemesio mantiene que la testifical de Dña. Miriam ,que el tribunal de instancia no ha atendido en lo que dijo en la vista ,fijándose solo en lo declarado sumarialmente, no es apta para su incriminación. Igualmente que tampoco lo son las manifestaciones de D. Ruperto ,D. Jose Ramón y D. Marco Antonio en cuanto que además de testigos han de ser tenidos por víctimas-perjudicados, no superando las exigencias jurisprudenciales para su verosimilitud, y persistencia, conteniendo múltiples contradicciones. Y lo mismo con respecto a D. Apolonio , D. Carlos y D. Darío , que sólo declararon ante la Policía. No constando, por otra parte, respecto de ellos la falsedad de las firmas de sus respectivos empleadores, teniendo en cuenta el informe pericial caligráfico obrante a los folios 1435 a 1461.

    Finalmente, en cuanto a la prueba documental, se alega que la agenda decomisada al Sr. Mauricio , no fue incorporada oportunamente al juicio oral, porque no se procedió a su lectura sometiéndola a contradicción.

  2. - Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

  3. - Por el recurrente no se niega la existencia de actividad probatoria de cargo , citándose, conforme a la relación de pruebas que lleva a cabo la sentencia recurrida en el FJ primero, las declaraciones del propio Nemesio , las de 16 titulares de los DNI, las de los inmigrantes extranjeros Miriam (que el Tribunal a quo valora en forma minuciosa al final del citado F.J primero), la de Ruperto , Jose Ramón , y Marco Antonio (que el Tribunal valora en el FJ segundo), a lo que se suman otras testificales valoradas en el FJ tercero, así como la documental expresada en el FJ cuarto, sino que se discute la valoración que se ha dado por la Sala a toda esa actividad probatoria. Pero eso es un tipo de argumentación que no tiene que ver con la presunción de inocencia que exigiría que se denunciase un vacío probatorio.

    La sentencia dictada contra el recurrente se asienta sobre una abundante prueba de cargo: las declaraciones testificales, las declaraciones del acusado y la documental, que avalan las imputaciones realizadas conforme señala la sentencia en los FFJJ primero a cuarto.

    Y descendiendo a las alegaciones concretas, lo primero que hay que advertir es que la apreciación de las manifestaciones de los testigos comparecidos en la Vista, como prueba personal que es, dependiente de la inmediación, no puede ser efectuada por quien no goza de la misma.

    Sobre Dña. Miriam el tribunal de instancia explicó en su fundamento de derecho primero (lo que es conforme con lo que obra en el acta de la Vista al fº 108 y en el minuto 18:23 a 18 de la grabación en soporte de audio-video de la misma Vista), que, puesto de manifiesto lo que había declarado en instrucción, tanto ante la Policía como ante el juzgado instructor, la misma negó esa declaración y explicó que si dijo ello fue porque la Policía la amenazó con expulsarla del país si no decía que le habían pedido más dinero de 200€, así como que tenía que identificar a las personas que allí le atendieron, y que en el juzgado seguía con mucho miedo por lo que le habla dicho la Policía, y por eso volvió a reiterar lo mismo.

    Y sigue indicando el tribunal a quo que: "Cuando se lee la declaración de esta testigo obrante al f. 371 y la transcripción de su declaración grabada como prueba testifical en la cinta de vídeo remitida a este Tribunal y cuya transcripción obra al f. 1094 y 1095, se comprueba que esa justificación para cambiar su declaración es imposible de admitir en una base lógica.

    En primer lugar, y cuando la misma estaba declarando en el acto del juicio ante el Tribunal y con intérprete, porque a su decir no entendía el español, al estar contestándole al intérprete se refería a Plácido y Nemesio por sus propios nombres, lo que ya en principio es llamativo que si la misma no ha tenido ninguna relación con estas personas y no las conoce, como le contestó a la Sala, sepa el nombre de dos de ellos así como, sin entender ni hablar el castellano cuando la presidenta, ahora ponente se dirigió a ella para que le explicase ciertas precisiones, la misma estuvo hablando en castellano ininterrumpidamente varios minutos con unas expresiones, dicciones y vocabulario perfectamente entendible".

    Y, concluye el tribunal de instancia que "todo lo hasta aquí expuesto, conduce a la Sala a entender que cuando esa testigo fue veraz fue en la declaración policial y en la realizada ante el juez de instrucción en la que vuelve a reiterar sustancialmente lo ya expuesto en Comisaría".

    En consecuencia, la Sala, en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba terminó por otorgar mayor credibilidad a las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción. (ATS -12-2010, nº 2601/2010)

    Y sigue precisando el tribunal a quo , en su fundamento de derecho segundo, "que además de esa declaración, se cuenta con el testimonio (fº 109 del acta de la Vista) de Ruperto , el cual junto con sus amigos Jose Ramón y Marco Antonio , vinieron desde Villamanrique de la Condesa (Sevilla) porque les habían dicho que en Cáceres había un abogado que arreglaba los papeles para el permiso de residencia. Y aquí se vinieron los tres, si bien Ruperto venia con ellos porque éstos no entendían bien el español. Ruperto expuso a la Sala cómo cuando llegaron al despacho de Marín, les atendió Nemesio . Lo había identificado mediante fotografía en sede policial, y personalmente ante el Tribunal el día del juicio; cómo le explicaron al mismo que querían arreglar los papeles sus dos acompañantes y cómo Nemesio les pidió 2000€, y que como uno de ellos le dijo que no podía pagar tanto, le pidió a uno 2000 y a otro 1600€; que Marco Antonio que llevaba los 2000€ se los entregó a Plácido , que estaba presente en esa conversación, y éste a su vez se los dio a Nemesio ; que Jose Ramón , que sólo llevaba 1000€ también se los entregó de la misma forma, y Plácido bajó con ellos al cajero que está al lado del despacho y le entregaron los otros 600€. Luego Plácido les acompaño a entregar los papeles al CAISS".

    Sobre Jose Ramón se dice "que no sólo ante la Policía y el juzgado de instrucción, sino ante la misma sala (fº 109 y 109 vtº del acta) dio la misma versión. Y que puesta en tela de juicio por la defensa esa declaración porque ,con el interprete por medio en el acto del juicio no se aclaraba sobre la cantidad exacta entregada a Plácido ,después de desplazarse hasta el cajero". Y explica la sala que "considera que esa falta de concreción no se debe sino a las dificultades propias de la traducción del español al marroquí y de éste a aquél, pero en todo caso sería una circunstancia obviamente accesoria que se entregase una cantidad u otra".

    Por lo que se refiere al testimonio de Marco Antonio , el tribunal de instancia ponderó también su declaración y la diferencia entre el reconocimiento sumarial que realizó sobre fotografía y el que realizó en la Vista respecto de la persona de otro de los acusados. El tribunal de instancia razonó por qué concede crédito a su declaración y por qué resta importancia a esas diferencias en el reconocimiento.

    A las declaraciones y reconocimientos efectuados exclusivamente ante la Policía por Apolonio , Carlos y Darío , que no declararon en la vista por no haber podido ser citados, por la carencia de los requisitos de inmediación y contradicción para surtir efectos de prueba validamente efectuada, no se les concede por el tribunal la eficacia probatoria que pretende el recurrente. Sólo las toma en cuenta, según dice, "como dato colateral o tangencial" y no como verdadera prueba. Y, ciertamente las carencias apreciadas impiden que les pueda ser concedido carácter probatorio. Hemos dicho repetidamente que las posibilidades de sustitución de la declaración del testigo en plenario mediante la lectura de su declaración prestada en instrucción con las garantías correspondientes de estar asistido de letrado constituyen una excepción a la regla general de que sólo es prueba testifical válida aquélla que se practica en el acto de la vista oral, a la vista del Tribunal y de las partes. Su razón de ser es el imponderable de la comparecencia del testigo, bien por encontrarse en paradero desconocido y haberse agotado todas las medidas para asegurar su presencia, pero siempre que se den las garantías jurisprudencialmente exigidas, especialmente los derechos de contradicción y defensa de parte.

    En cuanto al informe pericial caligráfico , es claro que tiene el alcance que se expresa en su texto, y que fue objeto de valoración por el tribunal de instancia.

    Finalmente, en cuanto a la agenda ocupada al acusado Mauricio , la sala a quo explica que "en esa agenda aparece Nemesio el 3, 10, el 23 y el 24 de febrero; el 15 de marzo; el 19 y el 20 de mayo; el 9, el 11 y el 30 de junio; el 12, el 13 y el 23 de septiembre, es decir, trece días en nueve meses (de enero a septiembre, este último incluido). Pero es que muchas de esas anotaciones de verse o de llamar a Nemesio se encuentran en días en que también hay entrevista o cita con extranjeros como los días 15 de marzo, 19 de abril, 9 y 11 de junio y el 23 de septiembre, y en algunas de esas anotaciones, con cifras concretas, como 15 de marzo, en cuya hoja con flecha que sale de la cita con Nemesio a las 4:15, se reseña hermano la Trolera : 1000" y más abajo madre e hijo o prima Trolera ", y el 19 de abril se recoge " Nemesio pasaporte Trolera » "1 certificado nuevo Trolera " y el 11 de junio se vuelve a recoger 1- Nemesio 2000, 3- Trolera 3000, 2- Pelirojo 3000. Como vemos en esa agenda, y referido a Nemesio , para preguntar o intervenir para algunos trámites con extranjeros hay varias anotaciones, pero las más llamativas son aquellas referidas a Trolera en la que se copia abiertamente cifras precisas y no puede responder a esos presupuestos de obras que Mauricio dijo porque cuando este Mauricio da presupuestos o queda con alguien para hacer el mismo, o dárselo o demás puntualizaciones así lo hace constar.

    El tribunal de instancia añadió que nos encontramos ante una prueba documental, no ante una prueba testifical ni siquiera pericial. Y las pruebas documentales, propuestas por el Ministerio Fiscal -y ésta en concreto es un objeto decomisado e incorporado como tal pieza de convicción-, a la que se refiere el Ministerio Fiscal en el interrogatorio tanto de Nemesio como de Mauricio , y por lo tanto introducido como corresponde a una prueba documental, no fue impugnada por ninguna de las defensas; y además, su propietario Mauricio reconoció como la agenda que él llevaba y donde hacia sus anotaciones.

    Y, en efecto, se comprueba que consta en el minuto 11:51 a 54 de la grabación en soporte de audio vídeo de la Vista del juicio oral (fº 101 vtº y 102 del acta) que Mauricio contestó sobre la agenda al Ministerio Fiscal, siéndole exhibida la misma.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts 248 y 249 del CP .

  1. - El recurrente sostiene que la sala juzgadora no debió condenar por un delito de estafa, dados los hechos que dio como probados , que no se subsumen en tal delito. En el factum ni constan ni se describen los elementos del tipo por el que el Sr. Nemesio ha sido condenado.

    No constan descritos ni la concurrencia del engaño, ni el especial elemento subjetivo consistente en el animo de lucro. Es más en los hechos probados no consta qué concretas operaciones han realizado los Sres. Plácido y Mauricio con el Sr. Nemesio , ni a quién se supone que han engañado, y en su caso, cuanto dinero hubieren obtenido de cada una de las presuntas personas engañadas.

  2. - Los hechos probados vienen a narrar que: " Nemesio , funcionario de la Subdelegación del Gobierno en la Ciudad de Cáceres... y Secretario del Subdelegado del Gobierno, compulsó gran número de fotocopias de DNI sin tener delante el original...Estas fotocopias se las proporcionaba su conocido Plácido , el cual a su vez las conseguía de Jose Francisco , ("Curro") ,camarero del bar el Gran Sol, al que acudía con frecuencia el citado Plácido , y otras se las entregaban directamente a este Plácido los particulares...El destino de estas fotocopias de DNI compulsadas...no era otro que formalizar las solicitudes de autorización de residencia y trabajo, como trabajador discontinuo en el sector del servicio doméstico... efectuándose la solicitud por dos empleadores a tiempo parcial (para esos eran necesarias las fotocopias compulsadas de DNI de esos empleadores)...entregándose en las oficinas del Centro de Atención e Información de la Seguridad Social (CAISS), dándose de alta ese empleado en el régimen especial de la Seguridad Social...aunque los titulares de los DNI no tenían intención de contratar a persona alguna...En el despacho de Marín y Asociados , sito en Avda de España nº 9, piso 6º...indistintamente Nemesio , Plácido y Mauricio recibían a esos inmigrantes que acudían a regularizar su situación , unos llamados por ellos mismos, como es el caso de Mauricio , otros porque sus compatriotas les hablan comunicado que en Cáceres había un abogado o un despacho en el que les arreglaban los papeles, y finalmente otros porque al pasar por esa calle tan popular, y además tan próxima a la Subdelegación donde acudían para informarse, veían anunciada en la placa del despacho de abogados la especialidad en extranjería. Llegados los mismos eran atendidos por uno de estos tres, los cuales, y con las fotocopias compulsadas de los ONI obtenidos como antes hemos referido, rellenaban los datos del inmigrante, y el impreso de solicitud que en la mayoría de las ocasiones no se encontraba firmado por los titulares de los DNI. y, o bien Mauricio o bien Plácido acompañaban a ese extranjero a la oficina del CATSS a entregar la documentación, por lo que les cobraba, cualquiera de los tres, diversas cantidades, desde 3000 € pasando por 2000€, 1600€, 750€, 300€, 200€, 250€, etc.

    La Delegación de la Seguridad Social, sorprendida ... denegó esos permisos de trabajo ...Ante esa denegación, los inmigrantes que hablan acudido a ese despacho y que habían pagado, se pusieron en contacto con el despacho o con alguno de los imputados, Nemesio , Plácido Mauricio , consiguiendo esa comunicación algunos y otros no.

    Aquéllos que lo consiguieron, al menos con Plácido y Mauricio , éstos les dijeron que se iba a recurrir y presentaron ese recurso, pero otros les exigieron la devolución del dinero como el caso de Martin a la que le devolvió Mauricio los 1000 € que le habla cobrado, y con Julieta y Maite a las que el abogado de Mauricio , Luis Pablo , les devolvió los 3000 € abonados por cada una".

    A la vista de ello hay que dar la razón al recurrente, porque en los hechos probados en ningún momento se señala que incurrieran en algún tipo de engaño los inmigrantes que acudían al despacho de referencia. Se dice que los que figuraban como empleadores no tenían tal intención, pero no se indica que tuvieran intención de ser empleados domésticos los mismos solicitantes, sino que "acudían a regularizar su situación , autorización de residencia y trabajo"; y, por supuesto, nada se indica sobre que desconocieran el espurio procedimiento empleado, que no estuvieran de acuerdo con el mismo, o que, de haberlo conocido, no hubieran entregado las cantidades de referencia .

    Como dijimos en la STS nº 508/2010, de 27 de mayo , del factum no puede inferirse que el comportamiento de los acusados fuera determinante de engaño bastante para hacer creer a los receptores la legitimidad de los documentos que aquéllos les entregaban .No puede predicarse, por tanto la realización de un comportamiento generador de engaño con entidad bastante en los adquirentes del documento.

    Y ni siquiera, a través de la incorrecta técnica -mucho menos en perjuicio del reo- de incluir elementos fácticos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se puede superar la insuficiencia antes mencionada. En el fundamento jurídico duodécimo se dice algo correcto "que era incierto que los empleadores fueran a contratar a los solicitantes"; pero no lo es, lo que se dice a continuación, de que a través de esos documentos no se fuera a conseguir la regularización pretendida. El mismo factum señala como hábil el procedimiento de la doble contratación para el servicio doméstico con la documentación presentada. Lo que levantó las suspicacias de la Delegación de la Seguridad Social fue la avalancha de solicitudes y la edad inapropiada de algunos de los supuestos empleadores.

    Consecuentemente, la subsunción del hecho en el tipo de la estafa no puede realizarse , y el motivo ha de ser estimado.

TERCERO

El tercer motivo, se articula por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts 248 y 249 del CP , e inaplicación indebida del art. 313 CP .

  1. - Como continuación y refuerzo argumentativo del motivo anterior se dice por el recurrente que los hechos en realidad encajan en el delito del art. 313 CP , a lo que añade que al no haber sido objeto de acusación y ser heterogéneo con la estafa, ha de conducir a la absolución.

    El motivo no es sino reiteración del anterior. Se añade ahora un argumento al motivo anterior dedicado a combatir la estafa, argumento que se eleva por el recurrente a la categoría de motivo independiente.

  2. - Estimado el motivo anterior, el presente carece de objeto y ha de ser desestimado.

CUARTO

Como cuarto motivo se aduce infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.7º del CP .

  1. - A juicio del recurrente, la consideración de la actuación de los acusados bajo la cobertura de un despacho de abogados que se anunciaba bajo la placa de abogados y con la especialidad en extranjería, cuando lo cierto es que ocupaban materialmente el citado despacho sin ser abogados, constituirá el elemento engaño de la estafa, pero no es posible volver a valorar esa circunstancia de nuevo para agravar la conducta con el art. 250.1.7 sin incurrir en bis in idem..

  2. - Estimado el motivo anterior, el presente carece de objeto y ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se basa en infracción de ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art 21.5 del CP .

  1. - Se denuncia que la sala sentenciadora no efectúa la aplicación de la atenuante de reparación del daño , a pesar de reconocer en los hechos probados que, previamente a la celebración del juicio se han devuelto cantidades percibidas.

  2. - En el factum consta la devolución de cantidades percibidas a tres víctimas y por ello, pese a que el recurrente reconoce que no se interesó por nadie en la instancia, solicita ahora la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Es cierto que, conforme a la jurisprudencia que señala el recurrente, no es posible que el carácter de cuestión nueva implique per se la inaplicación de una atenuante cuando ésta se halla en sus presupuestos dibujada en el factum.

Ahora bien, en el caso contemplado, en el factum se señala que hubo tres víctimas que recibieron la devolución de lo abonado. Una de ellas recibió del penado Mauricio 1000 euros. Otras dos recibieron del letrado de Mauricio los 3000 euros que cada una había abonado.

Nada se dice en el factum sobre si en esa triple devolución tomaron parte o no los otros dos procesados (uno de ellos el ahora recurrente); ni el alcance de esa devolución (7.000 euros) en relación con el total de inmigrantes ni con la cantidad defraudada total. Ciertamente sí influye en ello que la cuestión se presente por vez primera en casación sin que se haya debatido en la instancia y se hubieren podido precisar estos extremos.

Por ello, no cabe presumir en favor del reo aquello que no se ha acreditado. Y no consta que Nemesio hubiera tomado parte en dicha devolución, que por ello no puede serle aplicable (art. 65.2 CP ).

Y todo ello, sin perjuicio de lo ya dicho respecto del delito de estafa.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Plácido :

SEXTO

El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24 de la CE .

  1. - El recurrente señala que entre los testigos tomados en consideración por la Sala figura Constantino quien fue inicialmente imputado. Señala que en noviembre de 2005 compareció ante la Policía y rectificó sus declaraciones anteriores imputando al ahora recurrente Plácido y que lo hizo sin presencia de letrado por lo que reputa inválida la declaración. Señala que así lo acordó la Sala. Y se queja de que, pese a ello, la Sala ha atendido a tal manifestación.

  2. - En todo caso se trata de una cuestión que no incide en la nulidad pretendida sino en la valoración de la prueba.

Es de tener en cuenta que la Sala de instancia ha valorado éste testimonio junto con otros muchos coincidentes, como expone en el FJ séptimo. No cabe ahora, ni siquiera prescindiendo de tal testimonio, desconocer a la vista de otras numerosas pruebas (declaración de Nemesio , de Curro, de varios inmigrantes, documental, etc) desconocer que Plácido procuró las copias de DNIs y atendió en el despacho a muchos de los inmigrantes.

De cualquier modo, las alegaciones del recurrente no son del todo ciertas. Comprobada la grabación en audio-video de la Vista del juicio oral (y el acta en soporte papel, fº 111 vtº y 112) resulta que de las tres declaraciones de Constantino , obrantes a los folios 29 (ante la Policía, en presencia de Letrado e intérprete), 83 (ante el Juez de Instrucción, en presencia del Ministerio Fiscal, de Letrado e intérprete) y 816 (ante la Policía, con intérprete y sin Letrado), tan sólo se desestimó la contenida en el último folio, declarando que no podía ser incorporada al acto del juicio "por no estar realizada con las garantías legales de su condición inicialmente atribuida de imputado". Las otras dos declaraciones fueron leídas, sin oposición.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

  1. - El recurrente se queja de la ausencia de prueba y viene a lo largo del motivo a valorar las declaraciones testificales producidas en la causa y reseñadas en el FJ 7, especialmente para este penado, aparte de la corroboración que implica el testimonio de los restantes testigos y la documental aludida en los FFJJ restantes. Basta por ello la lectura del desarrollo del motivo para apreciar que se pretende la mera valoración de pruebas personales en casación.

  2. - Además de ello hay que precisar que el tribunal de instancia pudo apreciar directamente el testimonio vertido en el juicio oral por Miriam , quien si bien se desdijo de declaraciones vertidas en la fase sumarial (fº 374 y 1094 y 1095), en aquél acto (fº 708 del acta) mantuvo su reconocimiento de Plácido como implicado en los hechos de la manera que antes había declarado. Y la sala, teniendo en cuenta las alegaciones de aquŽélla de que tuvo miedo ante la Policía cuando declaró, y considerando (como se refleja en la grabación en audio-video) que la declaración ante el juzgado se produjo dos años después de la anterior, y el sin sentido que suponía decir que no entendió cuando le preguntaron ante el juez con interprete, y que sin interprete sí entendió las supuestas presiones de la Policía, concluye que "...cuando se lee la declaración de esta testigo obrante al f. 371 y la trascripción de su declaración grabada como prueba testifical en la cinta de vídeo remitida a este Tribunal y cuya trascripción obra al f. 1094 y 1095, se comprueba que esa justificación para cambiar su declaración es imposible de admitir en una base lógica".

Y observa la sala de instancia que: "en primer lugar, y cuando la misma ( Miriam ), estaba declarando en el acto del juicio ante el Tribunal y con intérprete, porque a su decir no entendía el español, al estar contestándole al intérprete se refería a Plácido y Nemesio por sus propios nombres, lo que ya en principio es llamativo que si la misma no ha tenido ninguna relación con estas personas y no las conoce, como le contestó a la Sala, sepa el nombre de dos de ellos, así como, sin entender ni hablar el castellano cuando la presidenta, ahora ponente, se dirigió a ella para que le explicase ciertas precisiones, la misma estuvo hablando en castellano ininterrumpidamente varios minutos con unas expresiones, dicciones y vocabulario perfectamente entendible".

Por ello concluye el tribunal de instancia que "el dinero y la documentación se prepararon en ese despacho por Nemesio y por Plácido en este caso, lo que se da también por probado. Más allá de que consideremos que cuando fue veraz esta testigo lo fue en su declaración policial y en periodo de instrucción en el que reconoció sin lugar a dudas a Nemesio y a Plácido , en la declaración en el plenario ya hemos expuesto, cómo después de decir que no los reconocía, verbalizaba sus nombres perfectamente: Nemesio y Plácido , que casualmente eran los nombres de dos de los acusados que estaban en ese despacho, al que la deponente no niega haber acudido para esa solicitud del permiso de trabajo".

Y finalmente, indica el tribunal que esa declaración policial fue reiterada a presencia judicial, en la que se encontraba no sólo el titular del órgano judicial y el secretario judicial sino varios de los letrados defensores, y aún así la testigo dice que en esa declaración también se encontraba coartada por lo que le había dicho la Policía y por eso declaró lo que ésta le había dicho, cuestión no asumible por esta Sala pues ese amedrantamiento no es asumible, cuando ya no se está ante la policía sino ante el juez, la secretaria y varios abogados".

Además de esa declaración, indica el tribunal a quo , que "se cuenta con el testimonio de Ruperto , el cual, junto con sus amigos Jose Ramón y Marco Antonio , vinieron desde Villarmanrique de la Condesa (Sevilla) porque le habían dicho que en Cáceres había un abogado que arreglaba los papeles para el permiso de residencia. Y aquí se vinieron los tres, si bien Ruperto venia con ellos porque éstos no entendían bien el español. Ruperto expuso a la Sala cómo cuando llegaron al despacho de Marín, les atendió Nemesio lo había identificado mediante fotografía en sede policial, y personalmente ante el Tribunal el día del juicio, como le explicaron al mismo que querían arreglar los papeles sus dos acompañantes y cómo Nemesio les pedió 2000€, que como uno de ellos le dijo que no podía pagar tanto, le pidió a uno 2000 y a otro 1600€, que Marco Antonio que llevaba los 2000€ se los entregó a Plácido que estaba presente en esa conversación y éste a su vez se los dio a Nemesio ; que Jose Ramón , que sólo llevaba 1000€ también se los entregó de la misma forma, y Plácido bajó con ellos al cajero que está al lado del despacho y le entregaron los otros 600€. Luego Plácido les acompañó a entregar los papeles al CAISS.

Esta misma versión relató Jose Ramón , no sólo ante la Policía y el juzgado de instrucción sino, como decimos, ante esta misma Sala. Se puso en tela de juicio esa declaración de Jose Ramón porque con el intérprete de por medio en el acto del juicio no se aclaraba si cuando bajaron al cajero le entregó 1000€ ó 600€ a Plácido . El Tribunal considera que esa falta de concreción no se debe sino a las dificultades propias de la traducción del español al marroquí y de éste a aquél, pero en todo caso sería una circunstancia obviamente accesoria que se entregase una cantidad u otra cuando, como ya hemos apuntado, lo relevante para la comisión del delito no es tanto la cuantía de lo que se cobraba, sino que se cobraba por una actuación ilegal desconociéndolo los interesados. También este testigo identificó ante la Sala, sin duda alguna, tanto a Nemesio como a Plácido como aquéllos, el primero que le atendió en el despacho, que le pidió el dinero, dinero primero el que entregó en ese despacho que cogió Plácido y se lo dio a Nemesio , y a Plácido como el que le acompañó al cajero, le dieron mas dinero, y seguidamente les acompaño también a entregar la documentación.

Y finalmente, se señala que "el testimonio de Marco Antonio debe ser ponderado por este Tribunal; el mismo en el atestado reconoció por fotografía a Plácido , sin embargo en el acto del juicio reconoció a Nemesio . Ello le permitió a la defensa alegar la falsedad de estos testigos.

No comparte el Tribunal esa presunción de la defensa. Que el día que estos tres deponentes acudieron al despacho de Marín y asociados estaban tanto Nemesio como Plácido proviene del testimonio de los otros dos testigos a los que ya nos hemos referido, cuando por otra parte Nemesio estaba habitualmente en ese despacho como él mismo ha reconocido, si bien diciendo que él no atendía a los inmigrantes y no tenía nada que ver con ellos, que siempre los atendía Plácido , pero es que además, estas circunstancias, esto es, que además de estar en el despacho sí atendía a esos inmigrantes lo ha declarado Miriam , cuyo testimonio ya ha sido analizado, y otros testigos a los que seguidamente nos referiremos, por lo que no tiene por qué ser falso, que aún no habiéndolo reconocido en la fotografía, en el plenario lo identificase, sin que de ello pueda extraerse esa falsedad tanto de este testimonio como del practicado por los otros dos deponentes que le acompañaban".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE .

  1. - La queja de ausencia de prueba se ciñe hora, especialmente al delito de falsedad documental.

    Y nuevamente carece de fundamento alguno el motivo. Basta la lectura del FJ octavo y reparar en que el propio coimputado Curro reconoció que era Plácido quien le pidió, a cambio de dinero, que le consiguiera fotocopias de DNI,s.

  2. - En efecto el tribunal de instancia explica la prueba de cargo concurrente, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Y así dice que "la situación de Plácido es muy similar a la ya explicada con respecto a Nemesio y a Mauricio ; por algo los tres figuran al unísono atendiendo a los extranjeros en el despacho de Marín y Asociados, atención que prestaban indistintamente con el mismo modus operandi y cobrando por hacerles creer que le conseguirían el permiso de residencia y trabajo.

    En el acto del juicio han depuesto en calidad de testigos extranjeros, que relatan cómo en su caso fue Plácido quien les atendió en ese despacho, que le conocían como el abogado, que les buscó los papeles y les acompañó a presentar los mismos, y que por ello les cobró, cantidades similares como en los otros supuestos de Nemesio y Mauricio ".

    Así, el tribunal a quo se refiere a " Celia (declaración policial, f. 539) y declaración judicial grabada y con asistencia de algunos letrados de la defensa (f. 1093) en la que relata cómo a través de su hermana se enteró de que en Cáceres en un despacho de la calle principal al lado de una administración de lotería, arreglaban los papeles a los extranjeros. Acudieron al mismo ella y su hijo, allí les atendió el abogado Plácido , les arregló esos papeles y les acompañó a entregarlos, por ello le cobró 200€ por cada uno. En el mismo sentido declara su hijo Matías (f. 542 y 1093) y su hermana Martina (f. 544 y 1093 y ss). La declaración de Miriam ya ha sido suficientemente analizada cuando nos hemos referido a Nemesio , fundamentos todos trasladables para tomar en consideración sus declaraciones sumariales con respecto a Plácido , ya que a ambos identifica.

    Y la sala de instancia también se refiere a Ruperto , Jose Ramón , Martin , Constantino , Antonio , Damaso y Guillermo .

    Con esta prueba la Sala considera que es más que suficiente para considerar probado que Plácido también rellenaba esos documentos, aportaba las fotocopias de los DNI de los supuestos empleadores, acompañaba a los extranjeros a entregar la documentación, a los que cobraba un dinero al hacerles creer que les habla conseguido esos empleadores que le posibilitarían el permiso de residencia.

    Es decir la misma participación de los otros dos acusados.

    Y concluye el tribunal de instancia diciendo que; "además Plácido fue el que le propuso a Curro ( Jose Francisco ) que si le conseguía fotocopias de DNI le daría un dinero para él, y otra parte para el que le hubiera dado esos carnés.

    Así lo declaró Curro y así lo admitió el mismo Plácido , si bien la versión de éste es que le explicó a Curro que esas fotocopias eran para legalizar a extranjeros y le dio igualmente los impresos de solicitud, y Curro se los entregaba ya todo terminado. Todo este devenir se lo habría explicado también a la madre de Curro para que no hubiera duda alguna de que todo era legal.

    Si esto hubiera sido así, es decir, que Curro le tenía que entregar esa documentación rellena y firmada por los empleadores, no entendemos cómo ninguno de estos supuestos empleadores que había captado Curro afirman o reconocen que habían firmado documento alguno, ni que Curro se los pusiera a la firma, cosa que si hicieron algunas personas con respecto a Plácido , tales corno Dionisio al que le llegó a decir que si se enteraba de alguien que quisiera firmar, él ( Plácido ) le pagaría 60 € (fs. 8 y 278) y Enrique que también reconoce que firmó la solicitud que le dió Plácido y fue a éste al que le entregó su DNI, que Plácido cruzó la calle, hizo la fotocopia y le devolvió su DNI, a más de su propios cuñados como Aquilino y Blas .

    Además de estos que reconocen haberle entregado la fotocopía del DNI y firmado a instancia de Plácido la solicitud de regularización, nos encontramos con que una serie de personas no saben cómo ha llegado su fotocopia a esos expedientes, así lo declaran Hortensia , Ezequiel , Fidel , Lorena y Gerardo ; mientras que otros reconocen habérselo entregado a Plácido bien a cambio de dinero, bien sin recibir nada a cambio, bien porque se lo entregan para otros fines".

    Con esta prueba testifical, a la que cabe añadir la prueba pericial obrante a los fs, 1461 y SS, en las que consta que la firma de todos los expedientes que se le habían remitido para analizar y que constaban como realizada por los titulares de las fotocopias de los DNI que obraban en esos expedientes, no estaban realizadas por quienes aparecían como titulares de esos DNI, nos permite afirmar que Plácido también se encargaba de conseguir copias de DNI para poder completar los expedientes que vendían" a los extranjeros inmigrantes.

  3. - Sin necesidad de recordar la doctrina general sobre presunción de inocencia, la argumentación que se acaba de exponer deja incólume la motivación que lleva a la sentencia de instancia a imputar la falsedad de los documentos, cuya realidad ni siquiera cuestiona el penado, ya que solamente impugna su participación y consciencia de tal falsificación.

    Esa inferencia es totalmente razonable. Y el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 392 CP .

  1. - Se alega que del relato fáctico no resulta sino una falsedad ideológica que ,realizada por particulares, resulta impune.

  2. - El recurrente sostiene que los empleadores, titulares de DNI, que trataron con el penado Plácido firmaron efectivamente la solicitud por lo que no se dan los presupuestos del art. 390 nº 1 a 3 y añade que sólo existe el dato de que un cuñado de Plácido puso domicilio diferente al real para de ese modo poder figurar dos solicitudes diferentes de empleado de hogar por ambos esposos.

El motivo es inacogible.

La Sala expresa en el FJ 13, de modo acertado, las razones para estimar que, por un lado, actuaban los acusados de mutuo acuerdo lo que conlleva la improcedencia de tratar, como hace el recurrente, de diferenciar entre unos expedientes y otros, máxime cuando él se hallaba en el origen de la búsqueda de DNIs compulsados sin que sus titulares conocieran que la finalidad de ello era presentar ofertas de empleo a inmigrantes en la Seguridad Social.

Se trata, por tanto, cuando no de firma falsa en gran parte de los expedientes para imitar la de los ofertantes o titulares de DNIs, de simulación de documentos en la medida en que la firma se ha obtenido del titular ocultándole, o sin especificar, el uso que posteriormente de la misma va a hacerse ante la Administración. En el primer caso estamos ante la firma falsa y en el segundo ante un documento simulado.

La sala de instancia, en efecto, señala que los hechos constitutivos del delito de falsedad que se declaran realizados por estas personas no pueden ser considerados como una falsedad ideológica. Los tres imputados no sólo realizaban documentación destinada a presentarla en organismos públicos, como seguidamente a su confección se hacía (las solicitudes y la documentación se presentaba en el CAISS, organismo de la Seguridad Social), sino que en esa documentación hacían intervenir a personas que en realidad no lo hacían, poniendo su voluntad de contratar temporalmente al inmigrante que en ese momento les iba a pagar a los acusados, sin que esa tercera persona contratante lo supiera ni firmara por tanto el documento, firma que, con independencia de quien la realizase materialmente, lo cierto es que los tres sabían y conoclan que desde luego no era del empleador. Y lo sabía Plácido porque él mismo tenía la fotocopia del DNI, pero no los documentos firmados por sus titulares, en la mayoría de los casos, por lo que ya sabía y conocía que esas solicitudes no estaban firmadas.

Excluida la modificación de los hechos probados, es incuestionable la subsunción de éstos en el tipo penal del artículo 392, en relación con el 390 apartado 1.2º y , del Código Penal .

No es necesario reiterar que la autoría de este tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia se atribuye a todos los que deciden llevar a cabo la creación falsaria cualquiera que sea la participación material en la confección.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

NOVENO

El quinto motivo se apoya en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida de los arts 248 y 249 CP .

  1. - Alega el recurrente que no se da el elemento de engaño propio del delito de estafa, puesto que Plácido no percibió sino cantidades relativamente reducidas ,por gestiones efectivas realizadas a favor de las personas inmigrantes que deseaban su regularización , y que iban dirigidas de modo real a conseguirlas.

  2. - El motivo, que coincide con el segundo del anterior recurrente, debe ser estimado por las mismas razones allí expresadas.

DECIMO

El sexto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 250.1.7º CP .

El motivo coincide con el cuarto del primer recurrente.También estimado el motivo anterior, el presente carece de objeto y ha de ser desestimado.

Recurso de D. Mauricio :

UNDECIMO

Los motivos segundo a sexto se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE .

  1. - El recurrente a lo largo de seis motivos viene, bajo el ropaje de motivos por presunción de inocencia, a tratar de formular una revaloración de la prueba de acuerdo con sus personales puntos de vista.

  2. - Como indica el Ministerio Fiscal, es cierto que desde desde que se abrió la posibilidad del recurso por infracción del derecho a la presunción de inocencia -hoy canalizable a través del art. 852 LECrim - las posibilidades de revisión de la prueba en casación se han incrementado notablemente, aunque persiste la distinción entre lo que es una nueva valoración de la prueba -vedada en casación- y lo que supone sencillamente constatar si ha existido actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Existiendo una base probatoria de cargo que pueda ser racionalmente considerada suficiente, el Tribunal de casación no puede ir más allá y suplantar la convicción del Tribunal de instancia -que deberá respetar- por la suya propia. No es posible en casación al socaire de la presunción de inocencia una nueva valoración plena de la prueba al margen de los principios de inmediación y contradicción. La jurisprudencia también es abrumadora. Baste recordar ahora la sentencia 205/1998, de 26 de octubre, del Tribunal Constitucional que subraya nuevamente que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues " no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practica-das hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SS. TC. 17/1984 , 177/1987 ; 150/1989 ; 82/1992 ; 79/1994 : y 82/1995 ) ".

Al hilo de las alegaciones de los motivos conviene hacer una puntualización: la presunción de inocencia impide condenar sin la existencia de prueba de cargo, pero no obliga a dar mayor valor a los elementos de descargo que puedan obrar en la causa o que puedan derivarse de la actividad probatoria.

De otra parte, el recurrente incluso tilda de prueba de descargo la mera ausencia de otras pruebas de cargo (la no declaración de algunos extranjeros, o la mención de una de ellas de que no llegó a pagar cantidad alguna o la no declaración de algunos de los titulares de DNI...). Y no son cosas iguales. La no existencia junto a las pruebas de cargo de otras pruebas será una cuestión que lleva a determinar la suficiencia de la prueba existente, pero no una tarea de ponderación entre pruebas de cargo y de descargo, ya que la ausencia de más pruebas de cargo no permite por ello señalar que hay prueba de descargo.

Por todo ello los motivos carecen de fundamento (art. 885.1 y 2 LECrim ) dado que en la sentencia se relacionan las pruebas de cargo y se valoraran minuciosamente respecto de cada uno de los acusados en los FFJJ primero a noveno. Constan numerosas testificales y documental. La prueba de cargo es más que suficiente.

Además, hay que decir que respecto de este recurrente -como ya vimos con relación a los motivos similares de los otros dos recurrentes-, debe señalarse la agenda que le fue ocupada (referida en el FJ cuarto), y las declaraciones de numerosos testigos que le inculpan (relacionados en el FJ sexto) y le relacionan de modo directo con la actividad desplegada en el despacho.

Consecuentemente, los motivos han de ser desestimados.

DECIMO SEGUNDO

El séptimo motivo se articula por infracción de Ley , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art. 250.1.1º y del CP .

Sin perjuicio de señalar que la referencia al nº1º del apartado 1 del art 250, subtipo agravado en la estafa de "cosas de primera necesidad", es totalmente inadecuada, porque la sala de instancia no lo tomó en consideración, rechazando su aplicación , hay que decir tambien, con respecto al otro supuesto aludido, consistente en el "aprovechamiento de credibilidad profesional", que descartada la existencia del delito de estafa, según dijimos más arriba, el motivo carece de objeto y ha de ser desestimado.

Recurso del Ministerio Fiscal :

DÉCIMO TERCERO

El Ministerio Fiscal interpuso su recurso basado en el motivo único de infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 250.1. 1º y 2 CP . reclamando para el delito de estafa, la apreciación del subtipo agravado consistente en que la estafa recaiga en "cosas de primera necesidad".

Estimado el motivo, como hemos visto más arriba, por infracción de ley, determinando la inexistencia del delito de estafa por no concurrencia de sus elementos integrantes, el motivo carente de objeto ha de ser, igualmente, desestimado.

DECIMO CUARTO

La desestimación del recurso de D. Mauricio y la parcial estimación de los recursos de D. Nemesio y de D. Plácido determina que, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sean impuestas las costas del recurso del primero , y declaradas de oficio las costas de los dos siguientes .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR A LA DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Mauricio , y HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación de D. Nemesio Y D. Plácido contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , con fecha 4 de marzo de 2010 por delitos continuados de falsedad en documento oficial y estafa en concurso medial; casando y dejando sin efecto parcialmente la citada resolución con los efectos que se establecerán en la segunda sentencia que dictamos a continuación; y declarando de oficio las costa s de los recurso de los dos últimos citados, imponiéndoselas al primero por el suyo.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el procedimiento Abreviado número 66/2006 , incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, por delitos de falsedad en documento oficial y estafa, se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 contra D. Plácido , D. Mauricio , D. Nemesio , Dª Francisca Y D. Jose Francisco , la que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos en lo que no se opongan a lo que se señala en esta sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- Los hechos probados son constitutivos de los delitos de falsedad continuada de documento oficial, cometida por particular, conforme a los artículos 392 y 390.1. 1º y 2º del Código Penal .

En cuanto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas, pero siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 74, 66.1.6ª,56.1.2º , y 53.1 del Código Penal , teniendo en cuenta los criterios de la propia sentencia de instancia, fijamos aquélla en dos años y seis meses de prisión, y on ce meses de multa, con la misma cuota fijada en la instancia, aquí no discutida, de diez euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

  1. - Los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa por ausencia del elemento del tipo constituido por el necesario engaño bastante, tal como expusimos en nuestra sentencia rescindente.

Lo que implica que tampoco cabe imponer las consecuencias jurídicas que venían impuestas por razón de dicho delito. Así, no ha lugar a imponer responsabilidad civil; y las costas se imponen en la mitad, con declaración de oficio de otra mitad, respecto de la proporción señalada en la instancia.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias, abono de prisión preventiva, condena de D. Jose Francisco , y absolución de Dña. Francisca .

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a D. Nemesio , D. Mauricio Y D. Plácido del delito continuado de estafa por el que fueron condenados; y les debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad de documento oficial , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, y once meses de multa, con cuota de diez euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Las costas se imponen en la mitad, con declaración de oficio de otra mitad, respecto de la proporción señalada en la instancia.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias, abono de prisión preventiva, condena de D. Jose Francisco , y absolución de Dña Francisca .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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