STS, 26 de Enero de 2011

PRIMERO .- Que, en virtud de resolución de fecha 12 de enero de 2010, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Guardia Civil Don Serafin , la sanción disciplinaria de SEPARACION DEL SERVICIO, como autor de una falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 9 de diciembre de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Guardia Civil.

SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como acreditados en la resolución sancionadora y se tuvieron por probados son los siguientes:

"Durante los meses de abril y mayo de 2007 el Guardia Civil D. Serafin , vino ejerciendo por sí actividad privada no expresamente exceptuada en el Régimen de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas concretada en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y en el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , de Incompatibilidades del Personal Militar.

Tal ejercicio, se concretaba en el desempeño de actividades privadas íntimamente relacionadas con asuntos en los que intervenía por razón de su condición y puesto.

En particular, se personaban el expedientado junto a un ciudadano particular, D. Lorenzo , que representaba a la empresa de prestación de auxilio de control y portería "NORT CONTROL" en complejos hoteleros y comerciales, (apartamentos Galeón Playa de Costa Teguise, Ikea, Securitas Apartamentos, Hotel Lanzarote Garden, Complejo Timanfaya Golf, Hotel las Gerias), donde aquellos ofertaban todo tipo de servicios relacionados con la seguridad de las instalaciones y en condiciones económicas mas ventajosas y de mayor calidad que las que ofrecían otras empresas de seguridad.

Queda constatado que cuando el encartado se personaba en compañía del Sr. Lorenzo , en los distintos complejos hoteleros y comerciales, cuando éstos requerían la presencia, generalmente, del responsable de la seguridad del recinto, el expedientado si bien acudía de paisano, se prevalía de so condición de miembro del Instituto Armado, primeramente para requerir la presencia de aquellos, para después ofertarles el servicio relacionado con la seguridad del complejo, llegando, incluso, en ocasiones, a adoptar una actitud arrogante hacia los responsables de los citados complejos.

Aún más. y al menos durante los días comprendidos entre el 2 y el 30 de abril de 2007, tales cometidos los desempeñó el encargados estando de baja médica para el servicio, así como también hacia uso de las dependencias oficiales, particularmente del ordenador, con el que intentó imprimir numerosas copias que estaban relacionadas con un presupuesto de servicio a un determinado complejo turístico, cometido éste último que desempeñó una vez, estando de baja médica y, otra, con ocasión de estar disfrutando de permiso ordinario."

Esta Sala da por probados los anteriores hechos salvo en lo relativo a que el Guardia Civil sancionado acompañaba al Sr. Lorenzo cuando éste se personó en los complejos hoteleros y comerciales "Ikea, Securitas Apartamentos, Hotel Lanzarote Garden, Complejo Timanfaya Golf y Hotel las Gerias" , pues como luego se detallará, se considera sólo acreditada su personación junto con el referido representante de la empresa "NORT CONTROL en el complejo "apartamentos Galeón Playa de Costa Teguise", considerándose probada su actuación en dicho complejo turístico según se describe en el anterior relato fáctico.

TERCERO .- Contra la resolución de fecha 12 de enero de 2010 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación de Don Serafin , interpuso con fecha 29 de marzo de 2010 ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo recurso contencioso disciplinario militar.

CUARTO .- Con fecha 18 de mayo de 2010, el Magistrado D. Francisco Javier de Mendoza Fernández presentó escrito absteniéndose de continuar formando la Sala constituida para la vista del presente recurso, con fundamento en la causa de abstención prevista en el número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dictándose Auto de misma fecha teniendo por justificada dicha abstención, designándose a D. Javier Juliani Hernan nuevo Ponente.

QUINTO .- Por Providencia de fecha 2 de julio de 2010 se acuerda dar traslado al recurrente por plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, por escrito de fecha 23 de julio de 2010, presentado el día 27 siguiente, planteando como cuestión previa la caducidad del expediente gubernativo y basando el recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solicitando se estime el recurso y se declare no ser conformes a derecho la resolución administrativa impugnada y para el supuesto de que se entendiera que procede imponer sanción, ésta no sea la impuesta de separación del servicio sino cualquier otra de las sanciones previstas para la falta muy grave, ya que debe primar el principio de proporcionalidad.

SEXTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, se evacuó en tiempo y forma escrito de contestación con fecha 14 de septiembre de 2010, en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

SEPTIMO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de septiembre de 2010, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO .- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2010, al no haberse solicitado celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 23 de noviembre de 2010 a las 10:30 horas de la mañana, dejándose sin efecto dicho señalamiento por Providencia de 20 de diciembre de 2010, acordando en la misma a la vista del interés de la materia objeto del presente recurso convocar al Pleno de la Sala para el día 19 de enero de 2011 a las 10:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes:

PRIMERO.- Plantea como cuestión previa el demandante la caducidad del expediente gubernativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Disciplinaria , al haberse superado ampliamente el plazo para la instrucción y no por causas imputables al expedientado, pues la orden de proceder es de 18 de junio de 2007 y la resolución sancionadora de fecha 17 de noviembre de 2009.

Sin embargo, tales datos son erróneos y hay que precisar que en el presente caso y según resulta de las actuaciones administrativas, lo que se produjo con fecha 18 de junio de 2007 fue el parte del Capitán de la 3ª Compañía (Costa Teguise) de Lanzarote dirigido al Director adjunto operativo de la Guardia Civil, acordándose la incoación del expediente con fecha 13 de agosto de 2007 por el Director General de la Policía y la Guardia Civil, siendo la resolución sancionadora de la Ministra de Defensa de fecha 12 de enero de 2010, notificada al interesado el día 1 de febrero de 2010.

De lo anterior resulta que el expediente se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y como hemos tenido ocasión de recordar recientemente en sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , con cita de las Sentencias de 3 y 4 de febrero del año en curso, la disposición transitoria primera de la nueva norma disciplinaria establece que "los procedimientos que a la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación continuarán rigiéndose hasta su terminación por las normas vigentes en el momento de su iniciación"; por lo que, al haberse iniciado el Expediente Gubernativo del que trae causa el presente recurso con clara anterioridad a la promulgación de la nueva ley, resulta evidente que su tramitación se encontraba sujeta a la antigua norma, esto es, a la entonces vigente Ley Disciplinaria 11/1991, de 17 de junio , lo que el propio demandante reconoce al invocar el artículo 53 de esta derogada Ley y sostener que, al haberse rebasado el plazo máximo de seis meses fijado en dicho precepto para la instrucción del expediente, implica la caducidad de éste con los efectos que prescribe la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que ha de ser aplicada -a partir de lo establecido en la Disposición adicional tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo- para integrar las lagunas de la norma disciplinaria, incluido el régimen de la caducidad previsto en la Ley 30/1992 , como causa de extinción del procedimiento con archivo de actuaciones, por vencimiento del plazo sin resolución expresa.

Sin embargo, ya se indicaba en Sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 , que el exceso del término legalmente establecido legalmente establecido no producía «eo ipso» un efecto invalidatorio sobre el conjunto de actuaciones en que la dilación sobreviene y que para conocer los efectos de la misma es preciso recurrir a las normas que regulan la materia en cada esfera del ordenamiento jurídico, invocando a continuación el artículo 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 entonces vigente y señalando después que "una simple lectura del segundo párrafo del artículo 17 de la Ley Orgánica 12/1985 en su relación con el último párrafo del artículo 41 de la misma Ley , deja suficientemente en claro que el plazo de tres meses fijado en el último precepto no constituye un límite temporal al ejercicio de la potestad sancionadora puesto que, una vez transcurrido, continúa el computo del plazo de prescripción, que es, obviamente el que tiene dicha naturaleza"; planteamiento que se mantenía en Sentencia de 3 de noviembre de 1992 , una vez ya aprobada la Ley Orgánica 11/1991 , que establecía un régimen disciplinario específico para la Guardia Civil, distinto del aplicable a las Fuerzas Armadas.

Hemos de recordar que la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 en su artículo 49 sólo preveía que "las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido sólo implicarán la anulación del acto, si así lo impusiera la naturaleza del término o plazo, y la responsabilidad del funcionario causante de la demora si a ello hubiere lugar", sin que la inactividad de la Administración originara por sí misma la caducidad del expediente, pues su declaración por hecho imputable a la Administración no tuvo lugar hasta su regulación en la Ley 30/1992 .

Tras haber entrado en vigor la Ley 30/1992 , se significaba en Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 1996 , que la Disposición adicional octava de esta norma que regulaba el procedimiento administrativo común, excluía de su aplicación los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio, como es el caso del procedimiento regulado en la Ley Orgánica 11/1991 , señalándose en la antes referida sentencia de 18 de septiembre de 1996 y en las de 1 y 30 de octubre de 1997 , en relación con la pretensión de caducidad del procedimiento por paralización o demora en la tramitación del expediente gubernativo, que no podía ser acogida, "puesto que ningún precepto de la legislación disciplinaria aplicable permite deducir que el retraso de más de seis meses en la tramitación del expediente pueda traer como consecuencia, cual pretende el actor, la caducidad y nulidad de las actuaciones practicadas", significando a continuación que "el plazo fijado para la instrucción de los procedimientos disciplinarios, que se establece legalmente en el máximo de seis meses cuando se trate de expedientes gubernativos, no constituye un límite temporal al ejercicio de la potestad sancionadora, sino que únicamente tiene el efecto de reabrir los plazos de prescripción interrumpidos en su día como consecuencia de la orden de incoación del procedimiento, permitiendo que vuelvan a correr de nuevo desde el momento mismo en que transcurra el señalado término de seis meses sin que haya concluido el expediente".

La doctrina de la Sala no se vio alterada porque, efectivamente, la disposición adicional tercera de la Ley 22/1993 hubiera establecido que en los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado, en defecto de su normativa específica, se aplicarían las normas contenidas en los títulos preliminar, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992 , pues ya la Ley Orgánica 11/1991 preveía en su disposición adicional primera la aplicación supletoria de la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , entonces vigente, y ésta a su vez, señalaba en su disposición adicional cuarta la aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo en todas las cuestiones de procedimiento no previstas en la referida Ley Orgánica 12/1985 .

El principio de especialidad de la norma imponía la aplicación preferente de la referida Ley Orgánica 11/91 sobre la Ley 30/1992, si ésta, además, en su disposición adicional octava , excluía su aplicación a los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio, cuando dichos procedimientos estuvieran regulados en una normativa específica. Precisamente la especialidad de las Leyes disciplinarias de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas obligaban a que en su aplicación -primando su interpretación sistemática- se tuviera en cuenta la regulación del específico procedimiento que contenían, y en el que no se había contemplado al concebirlas la caducidad de los expedientes , de forma que su aplicación hubiera afectado perturbadoramente a la propia virtualidad y eficacia de ambas normas, en las que se habían establecido unos plazos de tramitación breves y unos tiempos de prescripción también cortos. En este sentido, la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que ya recoge expresamente la posible caducidad de los expedientes por faltas graves y muy graves, extiende el plazo de tramitación de los procedimientos en ambos tipos de infracciones a seis meses (cuando en la Ley 11/1991 , se encontraba limitado a tres meses en las faltas graves); pero además, y ello resulta significativo, amplia los plazos de prescripción, que ahora son de dos años para las faltas graves leves y tres años para las muy graves (artículo 21 ), cuando en el Ley 11/1991 el plazo de prescripción de las faltas graves estaba fijado en seis meses y el de las faltas muy graves en dos años (artículo 68).

Tampoco la modificación de la Ley 30/1992 en 1999 , alteró el criterio de la Sala, que se sostuvo tras la publicación de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , que establecía el nuevo régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; y así se reiteró en la Sentencia del pleno de 14 de febrero de 2001 , en la que se mantenía que "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92 ", concluyéndose en dicha sentencia que "no es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 " y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción."

Criterio que, en relación con los expedientes disciplinarios tramitados al amparo de la Ley 11/1991 se ha mantenido hasta ahora y nos lleva a desestimar la alegación formulada de caducidad del expediente sancionador.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente en segundo lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, mostrando su disconformidad con los hechos declarados probados en la resolución sancionadora que se impugna y reiterando aquí la indefensión que ya invocó ante la Autoridad disciplinaria, por no haber podido estar presente en las declaraciones de las personas que depusieron como testigos, con lo que, en definitiva, hemos de entender que lo que aquí se cuestiona por el demandante es la validez de la prueba de cargo aportada al expediente, al haber sido prestados los testimonios sin su intervención y, por tanto, sin ser sometidos a contradicción.

En relación con la Ley Orgánica 11/1991 , aplicable en el presente caso según antes precisamos, ya dijimos en nuestras sentencias de 15 de julio de 2002 y 31 de julio de 2003 , y hemos confirmado recientemente en Sentencias de 4 de mayo de 2009 y 3 y 21 de diciembre de 2010 , que la falta de asistencia del recurrente a las declaraciones prestadas en las diligencias anteriores al pliego de cargos que, conforme a lo previsto en el art. 44.2 de citada Ley , practique el Instructor para esclarecer los hechos, no supone una vulneración de su derecho a defenderse, pues es a partir de la formulación de dicho pliego cuando el encartado tiene la posibilidad de contradecir aquellas diligencias con las que no se muestre conforme, sin que se produzca indefensión alguna al poder promover cuantas actuaciones puedan convenirle para la adecuada defensa de sus derechos e intereses.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 205/2003, de 1 de diciembre , recuerda que desde la STC 12/1981, de 12 de abril "ha reconocido que en el ámbito de las garantías del proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que este derecho se conecta con el derecho de defensa contradictoria" y en su Sentencia 262/2005, de 24 de octubre , reitera que, como decía en su Sentencia 143/2001, de 18 de junio , "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses ( SSTC 112/1987, de 2 de julio ; 114/1988, de 10 de junio ; y 237/1988, de 13 de diciembre )".

Sin embargo, aunque las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE sean trasladables al ámbito administrativo sancionador, el propio Tribunal Constitucional ha matizado que la extensión de tales garantías al dicho procedimiento ha de hacerse en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que están en la base del mencionado precepto constitucional, de tal forma que no se trata de una aplicación literal, dadas las diferencias existentes entre el procedimiento penal y el procedimiento administrativo, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional y siempre que tales garantías resulten compatibles con su naturaleza, pues el procedimiento administrativo sancionador no puede quedar sometido a todas y cada una de las garantías que rigen en el proceso penal, sin que puedan aplicarse miméticamente las garantías de contradicción exigibles en el ámbito procesal penal.

Así, en un supuesto similar al que aquí se plantea, se precisó por el Tribunal Constitucional en Sentencia 14/1999, de 22 de febrero , que la toma de declaraciones en un expediente disciplinario por el Instructor sin la asistencia del encartado antes de la formulación del pliego de cargos no supone una lesión de su derecho de defensa, pues aun no está ni tan siquiera concretada la imputación inicial, concluyéndose en dicha Sentencia, con cita de la STC 62/1998 , que "... para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal. siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados" ( SSTC 155/1988 , fundamento jurídico 4º, 112/1989, fundamento jurídico 2 º y 149/1998 , fundamento jurídico 3º)".

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 272/2006, de 25 de septiembre , refiriéndose de forma específica a los expedientes disciplinarios previstos en la Ley 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , significaba que el momento procesal oportuno para el acto de acusación formal es el pliego de cargos, pues como ya había señalado en Sentencia 297/1993, de 9 de noviembre "la puesta en conocimiento de la imputación en el procedimiento administrativo sancionador se realiza normalmente a través de la notificación del pliego de cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la Administración, pudiendo disponer su estrategia defensiva a partir del pliego de descargos".

En definitiva, desde la perspectiva del procedimiento sancionador regulado en la Ley Orgánica 11/1991 , lo realmente transcendente es que, una vez concretada la imputación que el pliego de cargos supone, no se prive al encartado de utilizar en beneficio de su más eficaz defensa de todos los medios de prueba que le puedan de algún modo favorecer o servir para contradecir los hechos que se le imputan por la Administración y desvirtuar las pruebas de cargo aportadas por ésta. Porque, efectivamente, a partir de la formulación de dicho pliego el expedientado tiene la posibilidad de combatir aquellas pruebas que han servido de soporte al relato fáctico construido por el Instructor y con las que se muestre disconforme, sin que se produzca indefensión alguna al poder promover cuantas actuaciones considere oportunas para la mejor defensa de sus derechos e intereses.

En el caso presente, resulta de las actuaciones seguidas en sede administrativa que el demandante -al recibírsele declaración por el instructor del expediente- se acogió a su derecho a no declarar, y posteriormente al serle notificado el pliego de cargos, en el que se concretaban los hechos que se le imputaban, y ofrecerle la posibilidad de examinar el expediente y proponer las pruebas que considerara necesarias, se limitó a invocar la nulidad de dicho pliego y negar que los hechos imputados hubieran sido probados, por no hacerse constar en el pliego de cargos las pruebas en las que se basaba tal imputación, pero sin contradecir en sus alegaciones las diligencias inculpatorias obrantes en el expediente -que pudo examinar según se le ofreció- y sin solicitar prueba alguna que pudiera desvirtuar la realidad de los hechos que se le atribuían.

Tal actitud pasiva la siguió manteniendo el demandante cuando el Instructor, al advertir que se había producido en el pliego notificado el error material de indicar en el hecho primero que el encartado había venido ejerciendo por sí "actividad privada exceptuada en el régimen de incompatibilidades", cuando realmente se trataba de "actividad privada no expresamente exceptuada", corrigió tal equivocación, redactando un nuevo pliego que le fue notificado. Tampoco en este momento efectuó manifestación alguna o instó la práctica de las pruebas que pudieran beneficiarle o la repetición de aquéllas diligencias efectuadas por el instructor y a cuya práctica no había asistido, pues no llegó a presentar nuevas alegaciones. Sólo al formularlas frente a la propuesta de resolución del expediente y solicitar su archivo -insistiendo en su falta de presencia en las declaraciones de las personas que depusieron como testigos-, objetó la forma en la que se le había identificado por éstos y adujo la falta de garantías en la obtención de las fotografías de la pantalla del ordenador, que se habían aportado al expediente.

Como consecuencia de lo expuesto, hemos de concluir que el sólo hecho de que se practicaran determinadas diligencias con anterioridad a la formulación del Pliego de Cargos, sin la participación del recurrente, no constituye por sí motivo de indefensión, cuando éste tuvo ocasión de desvirtuar lo declarado por los diferentes testigos, limitándose a negar los hechos imputados.

TERCERO.- Hemos de referirnos ahora la posible vulneración del principio de presunción de inocencia, que también invoca el recurrente en distintos momentos a lo largo de su demanda por entender que no se han acreditado los hechos que se le reprochan, y examinar las actuaciones seguidas en vía administrativa para comprobar si la Autoridad diciplinaria contó con prueba de cargo suficiente, que sostenga suficientemente el relato fáctico de la resolución sancionadora.

Pues bien, del expediente disciplinario resulta que éste se incoa a raíz del parte disciplinario emitido el 18 de junio de 2007 por el Capitán de la 3ª Compañía (Costa Teguise) de Lanzarote, dirigido al Director adjunto operativo de la Guardia Civil, en el que da cuenta a su vez del escrito de fecha 2 del mismo mes del Teniente Adjunto de la Compañía, que transcribe, y en que se relatan diversos hechos en relación con el Guardia Civil D. Serafin , conocidos por éste Oficial directamente o a través del Sargento Comandante Accidental del Puesto Principal de Costa Teguise. En lo que ahora interesa, lo sustancial del relato del Teniente Adjunto refiere el conocimiento que ha tenido, a través de diferentes fuentes, de que en diversos complejos hoteleros se ha producido la visita de dos personas que, invocando el nombre de la Guardia Civil, habían efectuado diversas ofertas de la empresa "NORT CONTROL", que prestaba servicios de auxilio de control y portería, resultando ser una de ellas el indicado Guardia.

El expresado parte de 18 de junio de 2007 se complementa con diversos documentos a los que luego se hará referencia y con las declaraciones prestadas por Dña. Celestina , que dijo ser la directora del complejo "Apartamentos Galeón Playa de Costa Teguise; D. Augusto , que se identificó como Gerente del complejo "Apartamentos Tabaibas de Costa Teguise; D. Eugenio , que manifestó que era responsable del departamento de servicios operativos de la empresa "IKEA"; y D. Julián , que compareció como Gerente de "Securitas Seguridad España S.A." y responsable de dicha empresa en la Isla de Lanzarote.

En sus declaraciones coinciden los tres primeros comparecientes en manifestar que en diferentes fechas del mes de abril de ese año se habían presentado dos personas en la recepción de sus complejos turísticos, avisándoles de que "la Guardia Civil preguntaba" por ellos; que posteriormente uno de ellos se identificó como Guardia Civil; y que ofertaron sendos presupuestos de servicios de la empresa "NORT CONTROL", de los que la Sra. Celestina y el Sr. Augusto aportaron fotocopias que muestran un idéntico contenido y un mismo precio, encabezados ambos con la denominación de la empresa "NORT CONTROL, EMPRESA DE SERVICIOS DE AUXILIO Y CONTROL DE PORTERIA", y en los que a continuación aparece un Número de Identificación Fiscal, un número de teléfono, la mención COSTA TEGUISE-LANZAROTE y el nombre Lorenzo .

Otro presupuesto confeccionado en los mismos términos que los anteriormente mencionados se encuentra unido a la declaración del responsable de la empresa "Securitas", que manifestó en su comparecencia que " ofrece diversos servicios de seguridad a diferentes complejos hoteleros de la misma", señalando el declarante Sr. Julián que había tenido conocimiento de los hechos a través del Sr. Hernan , director del Hotel "La Geria", y refiriendo que le había dicho éste que "se habían presentado dos Guardias Civiles en la recepción del Hotel, y que le habían ofrecido un presupuesto de servicios relacionados con la seguridad y que era bastante tentador, en especial, el precio" , añadiendo además que "le mencionaron también que en caso de incidencia de algún servicio en el que pudiera ser necesario la presencia de agentes de autoridad, llamarían sin problemas a la Guardia Civil para que se presentasen lo antes posible" y señalando por último que "los mismos señores que decían ser de la Guardia Civil, se han presentado en los complejos hoteleros Lanzarote Garden y Timanfaya Golf, ambos de Costa Teguise, pero que no sabe si dejaron algún presupuesto".

Respecto de tales extremos consta en el expediente que el Capitán de la Compañía se ratificó en el parte remitido a la Autoridad disciplinaria ante el Instructor, habiendo confirmado también ante éste sus declaraciones la Sra. Celestina , el Sr. Eugenio y el Sr. Julián . Asimismo en el expediente figura la declaración de D. Hernan , director del Hotel "La Geria", que manifestó que "se encontraba en el hotel, y desde la Recepción le llamaron por teléfono que había una pareja de la Guardia Civil que querían hablar con él, a lo cual accedió, una vez se identificó uno de ellos", confirmando sus contactos con el Delegado de Securitas, Sr. Julián y señalando que le entregó una copia de "la propuesta de servicios ofrecidos por los Guardias Civiles".

De tales declaraciones habidas en el expediente ha de destacarse la prestada por Dña. Celestina , que -como dijimos- fue acompañada al parte remitido al Director adjunto operativo de la Guardia Civil por el Capitán de la 3ª Compañía (Costa Teguise) de Lanzarote, y que fue posteriormente ratificada "en todos sus puntos" en la declaración prestada por dicha testigo ante el Instructor del expediente (folio 56). En dicha declaración, como se recoge en la resolución sancionadora, se decía por la testigo: "que a finales de este mes pasado de abril, cree recordar que en horario de mañana, le avisaron de recepción que la Guardia Civil preguntaba por ella"; "que salió a recepción y allí le esperaban dos personas vestidas de paisano"; "que efectivamente reconoció a una de las personas como guardia civil y les invitó a pasar a su despacho"; "que una vez en el despacho, le dijeron (la voz cantante la llevaba el que no es Guardia Civil), que venían a presentarle un proyecto de seguridad, que ofrecían los mismos servicios que otras empresas de seguridad pero a un precio más económico"; que "le dejaron un presupuesto de dos folios, fechado el 23 de abril de 2007, del que en este momento aporta fotocopia".

Resulta plenamente incriminadora como prueba directa la anterior declaración de la Sra. Celestina , porque -al contrario de lo que pasó con los Sres. Eugenio y Hernan - al exhibírsele por el Instructor una fotografía del encartado, lo identificó; aunque ya en su primera declaración se había referido a él señalando que lo conocía ("que lo ha visto por Costa Teguise y lo ha visto igualmente en el Acuartelamiento de Costa Teguise, con motivo de presentar denuncia la dicente") y manifestando "que es guapetón, pelo castaño corto con raya a un lado, va con perilla muy fina, de entre 1,80 y 1,85 metros, complexión normal, con acento peninsular, de unos 30 o 35 años, que sin duda lo reconocería".

Ante tan detallado testimonio y la posterior identificación no cabe aceptar las retóricas protestas del demandante sobre la falta de fiabilidad de ésta o del procedimiento seguido por el instructor para llegar ella, aunque resulta evidente que hubiera sido preferible a los efectos de la propia labor instructora haber reclamado a tal efecto la presencia de quien todavía no se encontraba imputado. En cualquier caso, ni los datos ofrecidos por la testigo, ni el reconocimiento fotográfico de su persona se trataron de rebatir por el encartado con una nueva declaración de la Sra. Celestina , que pudiera haber servido para que ésta rectificara sus manifestaciones o las matizara y, si acaso, rectificara la identificación equivocadamente realizada. Antes al contrario, la precisión de los datos expresados en el testimonio hacían fácil subsanar el error en el que la testigo hubiera podido incurrir, solicitando tan sólo el personal reconocimiento del encartado por ésta, lo que confirma -al no haber intentado tan siquiera el demandante desvirtuar una prueba que le era tan desfavorable- que no se produjo error alguno en la identificación. Si tan cierto era que el demandante no era la persona que había acompañado en las entrevistas al representante de "NORT CONTROL", hubiera sido sencillo presentarse nuevamente ante la testigo o, incluso, para despejar cualquier duda, pedir la comparecencia de quienes habían asistido a las diferentes entrevistas para confirmar que no estuvo en ellas.

Ahora bien, como en la propia resolución sancionadora se reconoce, no todos los testigos que declararon en las actuaciones identificaron al demandante en la fotografía que se les mostró, por lo que tales testimonios no pueden ser tenidos en cuenta para confirmar la presencia del imputado en dichas entrevistas, aunque resulte acreditado que éstas se celebraron y que la estrategia comercial que se seguía en ellas era la aparentar una cierta vinculación de la empresa con miembros de la Guardia Civil y presentándose, al menos en un principio, como miembros del Instituto Armado, para provocar el interés de los entrevistados y propiciar la entrevista. Sin embargo, al no encontrarse acreditada la asistencia del demandante a los encuentros en los que se realizaron los diversos ofrecimientos de servicios -salvo a la entrevista tenida con la Sra. Celestina , directora de los "Apartamentos Galeón Playa de Costa Teguise"- no puede tal extremo ser tenido por probado, debiendo expulsarse tal dato del relato fáctico aportado por la Autoridad sancionadora, aunque se mantengan los demás hechos que en él se contienen.

CUARTO.- Trata asimismo el recurrente de invalidar las fotografías de la pantalla de uno de los ordenadores oficiales del Puesto de Teguise, que se acompañan también al parte del Capitán de la Compañía y que pretenden acreditar la realización en las dependencias oficiales de actividades relacionadas con la empresa "NORT CONTROL". En dichas fotografías quedaron reflejados diversos documentos tipo contrato relacionados con la referida empresa, almacenados en la memoria de dicho ordenador recién utilizado por el demandante. Aunque niega éste también su fiabilidad, aduciendo que fueron obtenidas sin garantías y sin hacer constar la fecha de las mismas, el parte -al que se encuentran unidas copia de dichas fotografías- fue ratificado ante el Instructor del Expediente, y en la Nota Informativa del referido Puesto de Teguise que se acompañaba a dicho parte, se explica detalladamente el modo en el que los dos Cabos del citado Puesto -cuyas identidades quedan perfectamente recogidas en dicha Nota- descubrieron al encartado utilizando el ordenador y como obtuvieron las fotografías, sin que tampoco aquí el demandante haya tratado de desvirtuar el relato de lo sucedido o aportar dato alguno que lo contradiga, limitándose a afirmar que "los documentos que allí se reflejan pudieron tener una procedencia distinta de la que aquí se da por acreditada".

No se refiere el demandante a que también se encuentra unido al parte cursado por el Capitán de la Compañía el documento que le fue entregado por el Sargento Comandante Accidental del Puesto de Teguise al Teniente Adjunto de la Compañía. Se trata de una hoja tipo de presupuesto de la empresa "NORT CONTROL", y según manifestaciones de dicho Suboficial que se recogen en el parte -que luego fueron confirmadas en lo sustancial en su declaración ante el Instructor del expediente-, había quedado "almacenado" junto con más de 20 copias "en la cola de impresión" de una impresora de dicho Puesto, atribuyendo el referido Sargento al Guardia Serafin haberlas intentado reproducir, ya que "había sido la última persona que había estado manipulando la misma impresora donde recogió las citadas hojas de presupuesto, y que como no pudo imprimirlas se marchó". Dichas hojas de ofertas de servicios de la empresa "NORT CONTROL" son idénticas en el contenido y en su formato a los presupuestos facilitados por la Sra. Celestina y los Sres. Augusto y Julián y que habían sido entregados por la referida empresa en las entrevistas habidas.

QUINTO.- Aduce el demandante que la propia Sra. Celestina en su declaración reconoció que "(la voz cantante la llevaba el que no es Guardia Civil)" , queriendo significar con ello el encartado que no está acreditado que llegara a realizar actividad alguna que pudiera considerarse incompatible con su pertenencia al Instituto Armado.

Sin embargo, de los propios términos en los que se produjo la entrevista y que relata la testigo, se deduce que la condición de Guardia Civil del sancionado fue utilizada por éste y sirvió para propiciar su encuentro y el del representante de la empresa de seguridad con la Directora del complejo urbanístico. Así, hemos de reiterar el testimonio de la Sra. Celestina que afirma en su declaración que, cuando la avisaron de recepción, le dijeron que "la Guardia Civil preguntaba por ella", reconociendo al salir a recepción a una de las dos personas que le esperaban "como Guardia Civil", con lo que queda suficientemente confirmado que el imputado se identificaba como Guardia Civil al acompañar al representante de una empresa de seguridad en sus gestiones comerciales, sin que quepa inferir de lo sucedido que la presencia del encartado fuera ajena a la actuación comercial de dicho representante y que tan sólo éste efectuara una oferta de servicios, que -también se desprende de las manifestaciones de la testigo- ambos presentaban conjuntamente.

La actuación del imputado denota sin duda su clara colaboración con la empresa de seguridad, que se ha visto corroborada por las adicionales actividades realizadas -preparando presupuestos o diversos documentos de la empresa "NORT CONTROL"- que le implicaban claramente en las gestiones comerciales de ésta.

SEXTO.- El demandante, al referirse a la falta de proporcionalidad de la sanción, alegando que es excesiva para los hechos que se consideran probados, argumenta su queja en razón de que sólo se ha acreditado que se limitaba a acompañar a un civil a las reuniones en las que éste ofertaba servicios de seguridad, pero sin ofertarlos el recurrente y sin que se valiera de su condición de Guardia Civil, ni simultaneara su labor como tal con la de seguridad privada, invocando en éste momento la falta de tipicidad de la conducta y la infracción del principio de legalidad.

Ahora bien, en razón de lo ya expresado al confirmar lo sustancial del relato fáctico, hemos de corroborar que la conducta del encartado es plenamente subsumible en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad sancionadora, habida cuenta que éste, pese a su condición de Guardia Civil, colaboraba en la forma que se describe en los hechos que han quedado finalmente acreditados, con una empresa de seguridad que ofrecía sus servicios dentro de la demarcación donde el sancionado se encontraba destinado.

Hemos de recordar que se ha manifestado reiteradamente por esta Sala al examinar el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , que constituye por su naturaleza un tipo en blanco, cuya integración ha de efectuarse en relación no solo con lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en los artículos 5.4 y 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues como hemos recordado recientemente en Sentencia de 2 de junio de 2010 "el bien jurídico que se protege en la modalidad de realización de actividades privadas, radica en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal, que pueden quedar comprometidas con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino de asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre los que se incluye a los miembros de este Instituto".

En la infracción disciplinaria prevista en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , idéntica a la infracción también muy grave que ahora se tipifica en el art. 7.18 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario ( Sentencia de 11 de mayo de 2010 ), pues como dice la Sentencia de 17 de enero de 2003 , siguiendo las de 28 y 31 de octubre de 2002 , "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil", sin que se exijan tales circunstancias por la norma al tratarse de un tipo disciplinario, formulado en blanco, "de mero riesgo y de ejecución instantánea" en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma. Como se dice en la Sentencia 27 de octubre de 2009 , "para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible" y "la falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta ( Sentencia de 18 de marzo de 2010 ).

Todo lo cual ha de llevarnos a confirmar que los hechos que finalmente han quedado acreditados son plenamente subsumibles en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad sancionadora.

SEPTIMO.- Finalmente, y por lo que se refiere propiamente a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, el demandante, que además de la entidad de los hechos aduce la carencia de sanciones en su hoja de servicios, invoca en definitiva la falta de gravedad de su conducta, atendiendo a su versión de los hechos, afirmando -como antes reflejamos- que sólo se ha acreditado que acompañaba a un civil a las reuniones en las que éste ofertaba servicios de seguridad, pero sin hacerlo el recurrente y sin que se valiera de su condición de Guardia Civil, ni simultaneara su labor como tal con la de seguridad privada.

Sin embargo, no resulta de los hechos probados que el comportamiento del sancionado fuera realmente como éste trata de presentar, pues ha quedado plenamente acreditada su colaboración con la empresa de seguridad en actividades de la misma y en la promoción de sus servicios, estando su actuación claramente dirigida a reforzar con su presencia e intervención la labor comercial de dicha empresa, que -como ha quedado acreditado por las múltiples declaraciones testificales de los empleados de los establecimientos visitados- trataba en las diferentes entrevistas de presentar una cierta vinculación con miembros de la Guardia Civil -identificándose incluso para propiciar las mismas como miembros del Instituto Armado- con la evidente intención de provocar el interés de los entrevistados y favorecer, en definitiva, la labor comercial y el éxito de la gestión.

En este sentido la resolución ministerial que impone la más grave de las sanciones posibles para la conducta reprochada, hace mérito a lo manifestado tanto por el Instructor del expediente como por el Consejo Superior de la Guardia Civil, el Director General de la Policía y la Guardia Civil y el Ministro del Interior, que valora la grave transgresión a los deberes de integridad y dignidad exigibles a todo miembro de la Guardia Civil que realiza actividades como las imputadas al expedientado.

Efectivamente, como se señala en la resolución sancionadora nos encontramos ante una actividad privada de imposible autorización, por encontrarse íntimamente relacionada -como bien señala el Ministro del Interior en su preceptivo informe- con los asuntos en los que el sancionado habría de intervenir por razón de su condición y destino, pues efectivamente al colaborar con una empresa de control y seguridad, desarrollaba una actividad directa y estrechamente relacionada con aquellas funciones que como Guardia Civil le correspondían, haciéndolo además en la demarcación de su destino en que prestaba sus servicios, y produciéndose con ello una evidente colisión con su función oficial y lesionando los esenciales principios de objetividad, eficacia y eticidad que han de respetar los miembros de la Benemérita Institución, de la que el encartado formaba parte y a la que ocasionaba con su actuación un relevante perjuicio de credibilidad, lo que hace particularmente grave su comportamiento y especialmente atentatorio a la propia dignidad de la Guardia Civil.

Lo que nos ha de llevar a confirmar la sanción impuesta por la Autoridad Disciplinaria, rechazando en definitiva la demanda.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 204/48/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación de Don Serafin contra la resolución de la Sra. Ministra de Defensa, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , en la que se acordó imponer al demandante Serafin , la sanción disciplinaria de Separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 9 de diciembre de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el recurrente. Resoluciones que declaramos firmes y definitivas. Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

FECHA:27//01/2011

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 dictada en el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 48/2010.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso contencioso-disciplinario militar formulado por el guardia civil don Serafin y anular las resoluciones de la Ministra de Defensa: la que le impuso la sanción de separación del servicio y la que, desestimando su recurso de reposición, confirmó esta.

1. - Discrepo de la decisión de la mayoría de la Sala respecto del relato de hechos probados de la resolución sancionadora.

   La mayoría de la Sala lo ha aceptado «salvo en lo relativo a que el Guardia Civil sancionado acompañaba al Sr. Lorenzo cuando éste se personó en los complejos hoteleros y comerciales "Ikea, Securitas Apartamentos, Hotel Lanzarote Garden, Complejo Timanfaya Golf y Hotel Las Gerias", pues como luego se detallará, se considera sólo acreditada su personación junto con el referido representante de la empresa "NORT CONTROL" en el complejo "apartamentos Galeón Playa de Costa Teguise", considerándose probada su actuación en dicho complejo turístico según se describe en el anterior relato fáctico» .

   Pues bien, entiendo que el relato debió ser rechazado en su totalidad por haber vulnerado la autoridad sancionadora el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Comparto los demás antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala, así como los fundamentos de derecho primero, dedicado a rechazar la caducidad del expediente, y octavo, sobre las costas del recurso.

3. - A mi juicio, la Sala -como he indicado arriba- debió declarar vulnerado por la autoridad sancionadora el derecho fundamental a la presunción de inocencia, siendo esta la razón por la que rechazo en su totalidad el relato de hechos probados y discrepo de los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia.

   Es principio básico del proceso penal que al acusador le corresponde la carga de la prueba. Este principio es aplicable, sin matización ninguna, al procedimiento administrativo sancionador: la Administración debe probar los hechos que imputa al expedientado.

   Y es sabido igualmente que esa prueba debe ser practicada bajo el principio de contradicción, lo que significa que no puede ser negada la intervención de la personada imputada. También este principio, básico para que el derecho de defensa sea real, debe ser respetado en el procedimiento administrativo sancionador.

   En consecuencia, ninguna de las actuaciones practicadas antes de la apertura del expediente sancionador (en una información reservada, ante miembros de la Guardia Civil, etc) tiene la condición de medio probatorio. Para adquirirla es preciso que sean incorporadas al expediente con intervención del expedientado. Si no se incorporan, no tienen tal condición; y si se incorporan y no se permite al expedientado intervenir carecen de eficacia probatoria.

   La autoridad sancionadora se basó, según dice en su resolución sancionadora, en el parte disciplinario del capitán de la compañía, en los documentos adjuntos a dicho parte y en la declaración que varias personas prestaron en la oficinas de la Playa Mayor de la Compañía y luego ratificaron ante el instructor. (A su vez el parte contiene las manifestaciones que hizo el sargento del puesto de Costa Teguise; unos impresos que a este sargento entregó un guardia civil, que le dijo haberlos encontrado en una impresora del Puesto; las declaraciones que, en las oficinas de la Plana Mayor del Puesto, prestaron don Roman , don Eugenio , don Julián y doña Celestina ; y dos fotografías de la pantalla de un ordenador del Puesto que los cabos don Alejandro y don Dionisio manifestaron haber obtenido y entregaron, junto con una diligencia informativa, al capitán).

   A mi juicio, por las razones que expongo seguidamente, ninguna de estas pruebas es valorable.

   1. El capitán de la Compañía, el sargento del Puesto de Teguise y las personas civiles mencionadas comparecieron ante el instructor y ratificaron sus declaraciones (el capitán ratificó el contenido del parte).

      Pero el instructor no dió al expedientado la posibilidad de intervenir en la prestación de las declaraciones. La mayoría de la Sala entiende que, como fueron hechas antes de la formulación del pliego de cargos, no resultó vulnerado el derecho de defensa del expedientado ya que la imputación se le hace precisamente en el pliego de cargos. Hasta ese momento -dice la mayoría- el derecho de defensa del expedientado no sufre por no intervenir. Dado que además tiene la posibilidad de solicitar la prueba que estime oportuna (incluso la misma ya practicada) una vez formulado el pliego de cargos, no se produjo ninguna indefensión real.

      Discrepo de esta argumentación por tres razones.

      Primero porque la imputación existe desde que la autoridad correspondiente emite la orden de proceder, esto es, la orden de incoar un procedimiento sancionador contra un militar determinado porque se le atribuyen hechos supuestamente constitutivos de infracción disciplinaria. En el caso del recurrente, la imputación existió desde que el Director General de la Guardia Civil ordenó se incoara en su contra el expediente gubernativo núm. 1/8/07 porque, a la vista de parte disciplinario emitido por el capitán de la Compañía de Costa Teguise, resultaba que el recurrente pudiera haber incurrido en la falta muy grave del artículo 9.6 de la L.O. 11/91 .

      En mi opinión, la imputación era inequívoca. Se trataba de que, con base en una información en que habían declarado varias personas en contra del recurrente (información similar a la reservada), la Administración se dirigió contra este como supuesto auto de la mencionada falta.

      No es todo. Aún es más clara la existencia de imputación si se presta atención a la otra decisión del Director General de la Guardia Civil: en la misma orden de proceder acordó suspender al expedientado en sus funciones por término de tres meses, porque " los hechos que en este inicial momento se imputan al interesado, relatados, según se dijo en el parte [...] integran una presunta infracción disciplinaria [...] ".

      En segundo lugar discrepo porque el expedientado tiene derecho no solo a defenderse después del pliego de cargos a fin de lograr no ser sancionado, sino también antes de dicho pliego para evitar su formulación.

      A mi juicio, esta razón cobra singular importancia si se observa que la Administración sancionadora suele producir esta serie de resoluciones de contenido incriminatorio similiar y en ocasiones idéntico: pliego de cargos-propuesta de resolución-resolución sancionadora.

      Negar al expedientado, como aquí sucede, el derecho a intervenir en la práctica de las pruebas ante el instructor del expediente siendo que inequívocamente ha sido imputado por el mando, supone impedir que el derecho de defensa tenga un contenido real.

      Existe una tercera razón. La mayoría de la Sala dice que el derecho de defensa resulta respetado porque el expedientado puede proponer después del pliego de cargos la prueba que estime oportuna (nueva o la misma ya practicada). Pero la realidad se impone: si unas personas, como sucede en el caso presente, declaran antes de la orden de proceder (declaraciones sobre la que se basa precisamente la orden de proceder) y luego declaran en el mismo sentido ante el instructor del expediente (declaraciones sobre las que este fundamenta su pliego de cargos), ¿tiene el expedientado alguna razonable posibilidad de que esas personas modifiquen sus versiones si declaran por tercera vez (la declaración posterior al pliego de cargos sería la tercera)?.

      Entiendo que no, porque una versión repetida, que además ha servido para las actuaciones mencionadas, tiende a ser mantenida.

   2. El reconocimiento fotográfico realizado por doña Celestina carece de validez y fiabilidad.

      Primero porque es preciso que la fotografía de una persona sospechosa no sea la única que se muestre a las personas reconocedoras; han de mostrarse también, simultáneamente o sucesivamente, las de personas de similares características a fin de no inducir una respuesta afirmativa.

      En nada se hubiera corregido esta irregularidad con la solución sugerida por la mayoría de la Sala ("[...] hubiera sido preferible a los efectos de la propia labor instructora haber reclamado a tal efecto la presencia [del recurrente]"), pues la fiabilidad de un reconocimiento personal exige lo mismo: que junto a la persona sospechosa (en el caso, ya imputada) estén presentes otras de características físicas similares.

      La segunda razón es que tres personas, con las que supuestamente el recurrente habría hablado en sus lugares de trabajo, no reconocieron a éste. La autoridad sancionadora afirma que ello es irrelevante, pues una cuarta, doña Celestina , sí lo reconoció. Entiendo que esta conclusión no tiene un fundamento sólido. Si tres lo hubieran reconocido y solo una no, sería asumible que este reconocimiento negativo (quiza por tener la persona reconocedora poca capacidad de observación), no se opusiera a los reconocimientos positivos. Pero en el caso solo hubo un reconocimiento positivo frente a tres negativos, lo que debilita seriamente la conclusión de la Administración.

   3. Como he indicado arriba, la autoridad sancionadora se basó también en las manifestaciones que el sargento del Puesto de Costa Teguise hizo al capitán de la compañía y este recogió en el parte disciplinario; en las copias de un presupuesto que dicho oficial recibió del sargento y que a este le había entregado un guardia civil explicándole que las había encontrado en una impresora del Puesto; y en las dos fotocopias de la pantalla de un ordenador (ordenador que se utilizaba para recibir las denuncias) que fueron obtenidas por los cabos don Alejandro y don Dionisio (estos cabos las adjuntaron a la diligencia informativa que remitieron al capitán, el cual las incorporó al parte).

      Pues bien, ninguna de esas manifestaciones y documentos tiene la condición de prueba de cargo.

      Es cierto que el capitán y el sargento ratificaron ante el instructor lo que se dice en el parte. Pero tales ratificaciones operan sobre lo que ellos vieron y lo que a ellos les dijeron. No pueden ratificar lo que otras personas vieron o hicieron. Pueden sostener que estas persones les dijeron lo que cuentan, pero no pueden hablar en nombre de ellas; son estas las que han de explicar ante el instructor lo que vieron e hicieron.

      En consecuencia, las declaraciones del capitán y del sargento, además de no constituir prueba válida por no haber sido respetado el derecho del expedientado a intervenir en su práctica, no pueden sustituir a las de quienes (el guardia civil que encontró los impresos y los cabos que hicieron las fotografías) debieron ser citados por el instructor para prestar declaración.

      Esta deficiencia probatoria no queda subsanada por el hecho de que los cabos se identificaron en la diligencia informativa que remitieron al capitán (hecho en que la mayoría de la Sala parece apoyarse para mantener la eficacia probatoria de las fotografías y de dicha diligencia). Identificaciones que, por otra parte, hacen más incomprensible la no citación de los cabos para declarar ante el instructor.

4. - En definitiva y como he afirmado al comienzo de este voto particular, la Sala debió estimar el recurso por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y, en consecuencia, debió anular las resoluciones de la Ministra de Defensa.