STS, 1 de Marzo de 2011

En fecha 18 de septiembre de 2.008 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.008, siendo turnado a la Sección Primera de dicha Sala, donde ha sido admitido a trámite por providencia de fecha 23 de septiembre de 2.008.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña un documento, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulándose los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Novena de la Orden impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe estimarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

Previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en fecha 26 de marzo de 2.009 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado Auto acordando elevar las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por entender que correspondía a la misma el conocimiento del recurso, tramitándose la correspondiente cuestión de competencia que ha finalizado por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2.009 , asumiendo la competencia para dicho conocimiento y acordando remitir las actuaciones a esta Sección Tercera.

Convalidadas las mismas, se ha dado traslado de la demanda a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las correspondientes alegaciones suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de UNESA, quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda la representación de Iberdrola, S.A., por providencia de fecha 5 de febrero de 2.010 se le ha tenido por caducada en dicho trámite.

En providencia de 15 de febrero de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba, no se ha acordado el mismo, pero sí se ha concedido a las mismas plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, habiendo cumplimentado dicho trámite la actora, la Administración demandada y la codemandada UNESA, teniéndose a la otra codemandada por caducada en dicho trámite y declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 9 de abril de 2.010.

Por providencia de fecha 13 de enero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de febrero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planeamiento del recurso de casación.

La Junta de Galicia interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.008, de la que solicita que se declare la nulidad de los apartados dos y tres de la disposición adicional novena .

El recurso se funda en dos alegaciones, procedimental la primera y substantiva la segunda. En la primera se objeta que en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada la disposición adicional que se discute sólo se incorporó antes de la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por lo que se habrían omitido trámites esenciales del procedimiento.

La segunda alegación se refiere a las competencias autonómicas de carácter ejecutivo sobre las instalaciones fotovoltaicas de menos de 50 mW, que, según la actora, habrían sido desconocidas por los apartados segundo y tercero de la disposición adicional novena de la Orden impugnada, cuya nulidad se postula.

Sobre el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada.

Según afirma la entidad actora, la disposición adicional cuyos apartados dos y tres se impugnan no estuvo presente ni en la memoria de la Orden, ni en el texto enviado a la Comisión Nacional de la Energía para informe ni, por ello mismo, en el texto puesto a disposición de las Comunidades Autónomas, asociaciones, empresas, etc., para alegaciones a través de su participación en el Consejo Consultivo de Electricidad. El texto habría sido incorporado directamente en el proyecto que fue sometido a la aprobación de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, sin que se tenga conocimiento de las circunstancias en que tal incorporación se produjo. En opinión de la Administración reclamante, la disposición adicional introduce una regulación que no puede calificarse de menor, que regula potestades punitivas o de gravamen y, en fin, que innova normas superiores y el esquema existente en la cuestión, por lo que la ausencia de los trámites antes referidos no es baladí.

El alegato no puede prosperar. Como hemos dicho ya en jurisprudencia anterior, el procedimiento de elaboración de una disposición administrativa no puede considerarse constreñido a una revisión limitada del texto inicial en los sucesivos trámites de informe y consulta sin que el mismo pueda sufrir modificaciones. Antes al contrario, dicho procedimiento se configura precisamente de un proceso dinámico del que pueden derivarse cambios en el texto original, que serían revisados en los trámites todavía restantes, pero sin necesidad de retrotraer el procedimiento a su inicio ante cualquier modificación que pudiera sufrir el texto originario. Más aun, tales cambios hipotéticos han de considerarse precisamente como una consecuencia natural de las opiniones vertidas por los órganos consultivos o por las personas y entidades que hubieran podido expresar su opinión en trámite de alegaciones.

Ello no obsta, como también hemos dicho anteriormente, a que una transformación substancial de un proyecto en su contenido o en el sentido de su regulación, pueda originar la necesidad de volver a someter de nuevo el texto en elaboración a determinados trámites de consulta esenciales previstos en la correspondiente normativa reguladora del procedimiento de elaboración. Ello ocurriría cuando pudiera considerase que el texto resultante al final del procedimiento no tenía una coincidencia básica con el sometido a los trámites preceptivos de consulta o alegaciones, siempre que dicha transformación -aun substancial- no pudiera considerarse precisamente un resultado de dichos trámites.

Sin embargo, pese a las afirmaciones de la parte, no puede considerarse que ese sea el caso presente. En efecto, sin desdeñar la trascendencia de lo dispuesto en los dos apartados que se impugnan de la disposición adicional novena , no puede considerarse que constituyan una parte esencial de la regulación de la Orden recurrida ni que priven de sentido a la tramitación efectuada. En este sentido, es preciso advertir, por un lado, que el contenido de los dos apartados cuestionados en relativamente marginal respecto al contenido primario de la Orden, la revisión de las tarifas eléctricas. Por otro, se trata de una medida encaminada a evitar que la equivocada adscripción registral de determinadas empresas fotovoltaicas pueda acarrear la aplicación a determinadas empresas de un régimen económico que no les correspondiese. Ello puede sin duda objetarse desde el punto de vista sustantivo o competencial -como efectivamente hace la actora-, pero no puede equipararse en su trascendencia a que se hubiera alterado el propio régimen aplicable. Es, en suma una medida instrumental que ni afecta al contenido esencial de la Orden ni supone una regulación sustancia de una materia. Debe señalarse, finalmente, que no tiene razón la actora cuando califica la disposición impugnada como reguladora de potestades punitivas o de gravamen. De la propia explicación que se ha dado de su contenido se deriva con toda claridad que no se regulan potestades de esa naturaleza sino, de inspección y aplicación del régimen económico que pueda derivarse de dicha inspección.

Tampoco es admisible la afirmación de que los apartados cuya nulidad se pretende innovan normas superiores, como se explica en el fundamento siguiente en respuesta a su alegación sustantiva.

Sobre la competencia de inspección relativa al régimen económico de las empresas eléctricas.

Expone en primer lugar la parte actora la situación normativa relativa a las competencias de ejecución y gestión en materia de autorización y registro de instalaciones fotovoltaicas de energía eléctrica de menos de 50 mW, afirmando que corresponden a las comunidades Autónomas que las hayan asumido en sus Estatutos de Autonomía, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuyas competencias en la materia están recogidas en los artículos 27.13 y 28.3 de su Estatuto . Así se derivaría de los artículos 3.3.c), 28.1 y 3 y 27.2 de la Ley del Sector Eléctrico , así como del artículo 4 del Real Decreto 661/2007 , salvo en supuestos a los que no se refiere la actora (instalaciones que afecten a más de una Comunidad Autónoma, o de potencia superior a 50 mW o ubicadas en el mar).

La consecuencia de esta atribución competencial es que corresponde a las Comunidades Autónomas el ejercicio de competencias ejecutivas o de gestión como lo son la autorización y la inscripción en el registro administrativo correspondiente de tales instalaciones, lo que apoya con abundante jurisprudencia constitucional. Un registro estatal en la materia de regímenes especiales de producción eléctrica y en cuanto a las instalaciones de competencia autonómica sólo puede operar como un registro que centraliza información derivada de las inscripciones en los registros autonómicos. Es pues a las autoridades autonómicas a quienes corresponde tanto la inscripción como la gestión y cancelación de la misma.

Pues bien, según la Administración recurrente lo establecido en los apartados segundo y tercero de la disposición adicional novena de la Orden impugnada contrarían la atribución competencial autonómica que se ha reseñado y la mencionada jurisprudencia constitucional. En efecto, la comprobación de la veracidad y suficiencia de la documentación presentada al órgano competente es competencia, precisamente, de dicha autoridad competente, que es autonómica y tal actuación no puede ser revisada por la Administración central, pues lo contrario equivaldría a asumir la existencia de una especie de tutela superior por parte del Estado. En igual sentido, la "corrección" del régimen económico a la que se refiere el apartado tercero de la disposición adicional litigiosa supone una directa revocación de las resoluciones autonómicas que otorgaban los correspondientes derechos de inclusión en el régimen especial. Por otra parte, esta injerencia competencial abocaría a un escenario caótico y contradictorio en el que seguirían vivas las decisiones autonómicas (reconocimiento de la condición de instalación de régimen especial, inscripción en el registro autonómico correspondiente), las cuales coexistirían con la aplicación de un régimen económico no especial.

Ha de reconocerse que si el planteamiento de la actora fuese completo y se redujese a las disposiciones y jurisprudencia constitucional mencionadas, sus conclusiones serían probablemente acertadas. Sin embargo, la Junta de Galicia olvida tomar en consideración las previsiones sobre las competencias de la Comisión Nacional de la Energía estipuladas en la Ley del Sector Eléctrico, así como -a efectos de contraste- las disposiciones sobre la materia posteriores al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y a la propia Orden ITC que se impugna en el presente recurso; la consideración de estas normas, aun no aplicables al caso, es esclarecedora, como se tendrá ocasión de explicar; en particular, no se tienen en cuenta el Real Decreto 1575/2008, de 26 de septiembre , y el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril -esta última norma anterior al escrito de conclusiones-.

No es posible, en efecto, juzgar acertadamente el alcance de lo establecido en los dos apartados que se impugnan de la disposición adicional novena de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio , sin tener en cuenta lo previsto por la función octava de la Comisión Nacional de Energía (disposición adicional undécima, apartado tercero.1, octava de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos -disposición añadida por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social-), en gran medida análoga, por lo demás, a lo originariamente dispuesto para la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico por el artículo 8.1.9ª de la Ley del Sector Eléctrico . Esta función dice así:

"Octava: Inspeccionar a petición de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas competentes, o de oficio, por la Comisión Nacional de Energía, las condiciones técnicas de las instalaciones, el cumplimiento de los requisitos establecidos en las autorizaciones, la correcta y efectiva utilización del carbón autóctono en las centrales eléctricas con derecho al cobro de la prima al consumo de carbón autóctono, las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas, la disponibilidad efectiva de las instalaciones de generación en el régimen ordinario, la correcta facturación y condiciones de venta de las empresas distribuidoras y comercializadoras a consumidores y clientes cualificados, la continuidad del suministro de energía eléctrica, la calidad del servicio, así como la efectiva separación de estas actividades cuando sea exigida."

Recordemos ahora que los dos apartados que se impugnan de la disposición adicional novena de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio , establecen lo siguiente:

"2. La Dirección General de Política Energética y Minas, inspeccionará a través de la Comisión Nacional de Energía, la veracidad y suficiencia de la documentación presentada al órgano competente, por parte de las instalaciones incluidas en el subgrupo b.1.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , que hayan sido inscritas en el registro administrativo correspondiente con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

A estos efectos, el órgano competente deberá remitir a la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de un mes a contar desde la inscripción definitiva de la instalación en el registro, copia del acta de puesta en servicio, así como el resto de documentación requerida en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , para la referida inscripción.

La Dirección General de Política Energética y Minas aprobará un plan de inspecciones con carácter semestral a realizar sobre una muestra concreta de instalaciones. La Comisión Nacional de Energía deberá presentar durante los primeros 15 días de cada semestre una propuesta a la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación.

3. Aquellas instalaciones fotovoltaicas que hubieran sido incorrectamente inscritas en el Registro administrativo de régimen especial dependiente del órgano competente, serán objeto de una corrección en el régimen económico que le sea aplicable de acuerdo con las fechas de los actos administrativos que dieron lugar a su inscripción. Si la documentación presentada hubiera sido falseada, el titular de la instalación será sometido a un expediente sancionador administrativo por constituir una sanción muy grave o grave, de las tipificadas en los artículos 60 y 61, respectivamente de la Ley 54/1997, de 24 de noviembre, del Sector Eléctrico ."

Pues bien, a la vista de los textos que se han reproducido no cabe otra cosa que concluir que lo dispuesto en el apartado segundo de la Orden impugnada entra, con las precisiones que se dirán, dentro de la reseñada función octava de la Comisión Nacional de la Energía y que, consiguientemente, han de ser interpretados de conformidad con la misma.

Así, entre las facultades que la Ley expresamente atribuye a la Comisión Nacional de Energía en dicha función octava se encuentran las de inspeccionar "el cumplimento de los requisitos establecidos en las autorizaciones" y "las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas", las cuales sin duda comprenden la inspección contemplada en el apartado 2 de la disposición adicional novena de la Orden impugnada sobre "la veracidad y suficiencia de la documentación presentada al órgano competente" por parte de las instalaciones fotovoltaicas Las inspecciones que el apartado impugnado atribuye a la Comisión Nacional de Energía son, por tanto, perfectamente regulares y podrían efectuarlas dicha Comisión con o sin la previsión del referido apartado.

Tampoco ofrece dudas de que si el órgano legalmente encomendado de inspeccionar los datos que determinan el régimen económico de las diversas instalaciones comprueba cualquier tipo de irregularidad, resulta obligado que bien por la propia Comisión Nacional de la Energía, bien por la Administración territorial que sea competente, se adopten las medidas que deriven de los datos hallados en tales inspecciones. Quiere eso decir que los órganos que sean competentes para ello deberán necesariamente rectificar, en su caso, tanto los datos de los registros que hayan resultado ser inveraces, como el régimen económico que se le esté aplicando.

En consecuencia, resulta también perfectamente ajustada a derecho como consecuencia de lo previsto por la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos la medida contemplada en el apartado tercero de la disposición adicional novena de la Orden impugnada de que las instalaciones fotovoltaicas "que hubieran sido incorrectamente inscritas [...] serán objeto de una corrección en el régimen económico que le sea aplicable". Lo que resultaría contrario a derecho, a más de absurdo, sería que, constatado por un órgano legalmente habilitado para inspeccionar la regularidad de dicho régimen económico que éste no era el que correspondía, dicho régimen equivocado se mantuviese inalterable por la previa inscripción errónea en un registro administrativo habilitado precisamente para asegurar la regularidad del régimen económico aplicable.

Antes al contrario, como se ha dicho, tras la correspondiente comunicación del órgano inspector -la Comisión Nacional de Energía-, los órganos administrativos competentes -en el supuesto que contemplamos, el que proceda de las Administraciones autonómicas- deberán proceder a la rectificación correspondiente del registro por medio del procedimiento administrativo legalmente previsto, y el órgano al que competa la aplicación del régimen económico -en principio, la Dirección General de Política Energética y Minas- deberá aplicar el régimen que resulte pertinente.

Queda, sin embargo, por examinar la referencia que el apartado segundo de la disposición adicional impugnada hace a la Dirección General de Política Energética y Minas en el sentido de atribuirle de forma directa a este órgano administrativo la inspección de registros autonómicos, si bien "a través" de la Comisión Nacional de la Energía. Es claro que interpretada en si misma y de forma aislada dicha previsión supondría atribuir a la citada Dirección General una capacidad inspectora que, unida a la corrección del régimen económico previsto en el aparado siguiente, se asemejaría mucho a un control de legalidad verosímilmente contrario a las competencias ejecutivas y de gestión de registros autonómicos que justificadamente reivindica la Administración recurrente. Pero dicha facultad ha de ser interpretada a la luz de la regulación legal ya comentada de la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos y, por tanto, la capacidad inspectora de la referida Dirección General "a través de la Comisión Nacional de la Energía" ha de ser entendida estrictamente ajustada a lo dispuesto en dicha Ley. Quiere esto decir que la facultad de la Dirección General se limita a instar a la Comisión Nacional de la Energía a efectuar las inspecciones que considere necesarias, inspecciones que la Comisión puede también hacer de oficio. Así entendida tal facultad el precepto resulta ajustado a derecho y determina la desestimación del recurso también en este punto.

Como ya advertimos, no puede dejar de mencionarse la posterior evolución normativa configurada por el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , para dicha tecnología, y el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. La primera de las disposiciones citadas tiene por objeto regular, como su título indica, la retribución de las instalaciones de producción fotovoltaicas posteriores a la aplicación del Real Decreto 661/2007 , que es el que rige las instalaciones a las que se dirige la Orden impugnada en este proceso. Pues bien, dicho Real Decreto 1578/2008 atribuye también a la Administración General del Estado -a través de la Comisión Nacional de la Energía y, en este caso, con la colaboración de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas- un procedimiento de inspección análogo al establecido en la Orden ITC/1857/2008 aquí recurrida (artículo 14 ). Sin embargo, dicha facultad inspectora está ya al servicio de un registro estatal, en concreto de una nueva subsección del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el artículo 21.4 de la Ley del Sector Eléctrico , subsección que se crea en el artículo 4 del propio Real Decreto con la denominación de "registro de preasignación de retribución". Y, lo que es más determinante, el apartado 2 del propio artículo 4 estipula taxativamente que para tener derecho a la retribución establecida en el propio Real Decreto es necesaria la previa inscripción en dicho registro estatal de preasignación. La previsión de este nuevo registro estatal de preasignación y la preceptiva inscripción en el mismo para tener derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007 es reiterada para todas las instalaciones de producción de energía eléctrica de régimen especial, ahora mediante norma con rango de ley, en el posterior Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril (artículo 4 ).

En el supuesto de la Orden que se discute en este recurso, al no estar la facultad inspectora que se atribuye nominalmente a la Dirección General de Política Energética y Minas encaminada a la revisión de los requisitos que determinan la inscripción en un registro estatal sino en registros autonómicos, es preciso entender, como hemos hecho, que no se trata sino de la facultad que tiene de instar a la Comisión Nacional de la Energía de efectuar inspecciones al amparo de la ya comentada función octava que le atribuye la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

Conclusiones y costas.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Junta de Galicia. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,