STS, 1 de Marzo de 2012

El Letrado de la XUNTA DE GALICIA interpuso ante esta Sala, con fecha 4 de octubre de 2010 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/428/2010, contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

En su escrito de demanda, presentado el 17 de enero de 2011, el Letrado de la XUNTA DE GALICIA recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito y que se estime nuestro recurso anulándose el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 15 de marzo de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

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El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., contestó, asimismo, a la demanda por escrito presentado con fecha 18 de abril de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante él por contestada la demanda y, previos los trámites que procedan, resuelva desestimar íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe.

Por Otrosí solicitada la práctica del trámite de conclusiones escritas.

Por Segundo Otrosí manifiesta que la cuantía debe fijarse en indeterminada.

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Por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2011 se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la mercantil codemandada HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.

Por Auto de 12 de mayo de 2011, se fija la cuantía del presente recurso como indeterminada, y se concede al Letrado de la XUNTA DE GALICIA el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 24 de mayo de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito y conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2011, se otorga a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles IBERDROLA, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.) el plazo de diez días a fin de que presenten sus conclusiones, lo que efectuó el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., por escrito presentado el 15 de junio de 2011, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante él por formuladas las conclusiones y, previos los trámites que procedan, resuelva desestimar íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe.

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Por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2011 se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de conclusiones a la Administración del Estado y a la codemandada HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.

Con fecha 30 de junio de 2011, el Abogado del Estado presentó escrito de conclusiones, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de fecha 31 de octubre de 2011 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA, tiene por objeto la pretensión de que se declare la anulación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

Sobre la pretensión de anulación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial,basada en la infracción del régimen competencial establecido en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución .

La pretensión de anulación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, fundamentada en la supuesta extralimitación de los títulos competenciales establecidos en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución , que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases del régimen minero y energético, en cuanto que, según se aduce, agota la regulación, impidiendo el desarrollo legislativo y la ejecución en esta materia, que corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.3 del Estatuto de Autonomía de Galicia, no puede ser acogido, pues consideramos, siguiendo los criterios expuestos en las precedentes sentencias dictadas por esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 (RCA 439/2011 ), 8 de noviembre de 2011 (RCA 423/2010 ), y 23 de febrero de 2012 (RCA 437/2010 ), que la norma reglamentaria recurrida tiene como objeto salvaguardar el sentido y finalidad de las ayudas económicas que perciben las compañías titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica en régimen especial, cuya regulación normativa, que incide en la determinación de elementos sustanciales del régimen retributivo del sistema eléctrico, corresponde al Estado.

En este sentido, cabe significar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/2011, de 3 de marzo , ha concretado el alcance de los títulos competenciales del Estado referidos en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución , y el significado del concepto de bases estatales del sector eléctrico, en relación con los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra determinados preceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que regulaban el marco de distinción de competencias en esta materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, después de explicar el sentido general de la legislación del sector eléctrico y la ordenación del régimen especial de producción eléctrica, en los siguientes términos:

[...] Antes de abordar el examen de las controversias aquí planteadas resulta conveniente insertarlas en el contexto normativo al que corresponden, para lo cual hemos de detenernos, siquiera sea sumariamente, en el examen del sentido general de la normativa estatal aplicable al sector eléctrico. En tal sentido, resulta imprescindible hacer referencia, en primer lugar, a la LSE. Esta Ley pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las exigencias de la normativa comunitaria en la materia, a la sazón contenida en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad (actualmente sustituida por la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003), estableciendo un modelo de sistema eléctrico que, a partir de la premisa de que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de la sociedad, persigue el objetivo de garantizar un suministro de energía eléctrica de calidad adecuada al menor coste posible que, a su vez, sea compatible con la necesaria protección del medio ambiente. Para la consecución de este objetivo la Ley del sector eléctrico declara todas las actividades que componen el sector como servicio esencial articulándolo mediante la formulación de un sistema de planificación de naturaleza indicativa, salvo en lo relativo a las instalaciones de transporte, respecto a las que la planificación será vinculante. En el mismo sentido, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado y sus funciones son asumidas por dos entes con forma de sociedades mercantiles privadas, el operador del mercado, encargado de la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y el operador del sistema, encargado de garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y de transporte.

Otro de los objetivos de la LSE es la liberalización del sector, continuando en este ámbito con las previsiones ya fijadas en la Ley 40/1994, separando jurídicamente aquellas actividades que tienen la condición de reguladas de las que no lo son. De esta forma tienen la consideración de actividades reguladas, además de las relacionadas con la gestión económica y técnica del sistema a las que ya se ha hecho referencia, otras dos, sometidas a un régimen de autorización administrativa y a una retribución de sus actividades fijada por los poderes públicos. Dichas actividades son el transporte (actividad consistente en la transmisión de la electricidad a través de redes de alta tensión desde los lugares de generación hasta los puntos de distribución o consumidores finales) y la distribución (actividad que supone la transmisión de energía desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo así como la venta de energía eléctrica a los consumidores a tarifa). Por el contrario, la generación o producción de energía eléctrica, desarrollada bajo la premisa del derecho a la libre instalación y del principio de libre competencia, así como la comercialización, segunda actividad no regulada, se desenvuelven, de acuerdo con el sistema de la Ley del sector eléctrico, en un régimen competitivo en el marco de las previsiones que ella misma establece. Para ello se generaliza el derecho de acceso a las redes de transporte y distribución, de suerte que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo. El sistema se completa con el establecimiento de un régimen económico único, incluyendo como elementos comunes la configuración de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica y, como consecuencia de ello, la determinación por parte de una única administración de las tarifas, peajes y precios que han de pagar los consumidores.

Como consecuencia de todo ello, el régimen jurídico del suministro de electricidad tiende, de acuerdo con la exposición de motivos de la propia Ley del sector eléctrico, a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, plena en la generación y comercialización de la energía y limitada en su transporte y distribución, debido a su carácter de monopolio natural y en las que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, su retribución continúa siendo fijada administrativamente en atención a las circunstancias determinadas por la existencia del principio de red única.

De acuerdo con los objetivos anteriores, la LSE pretende, según su art. 1, regular las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica consistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico. La regulación de dichas actividades, para las que se reconoce la libre iniciativa empresarial en el marco del principio de garantía del suministro de energía eléctrica, tiene por finalidad la adecuación del suministro de energía eléctrica a las necesidades de los consumidores, así como la racionalización, eficiencia y optimización de aquél, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste.

De esta forma, aunque el sector eléctrico sigue siendo objeto de una amplia regulación específica, más o menos intensa según las distintas actividades dirigidas al suministro, lo cierto es que el legislador no considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran dicho tipo de suministro, abandonándose en la LSE la tradicional noción de servicio público, y poniéndose, asimismo, los pilares para una progresiva liberalización del mercado eléctrico, que funciona, según la exposición de motivos de la Ley del sector eléctrico, bajo los principios de actividad, transparencia, libre competencia y libre iniciativa empresarial. Así, el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores que lo demanden es un servicio esencial (art. 2.2 LSE), así como un derecho de los mismos (art. 10.1 LSE) que se presta mediante el ejercicio de una serie de actividades, algunas de las cuales se desarrollan en régimen de libre competencia y otras como actividades reguladas, de acuerdo con el art. 11 LSE. En suma, la Ley del sector eléctrico introduce la ordenación básica de las distintas actividades del sector eléctrico, autorizando los desarrollos reglamentarios y asignando las competencias administrativas derivadas de las intervenciones previstas, todo ello con fundamento, de acuerdo con su disposición final primera , en el art. 149.1.13ª y 25ª CE .

[...] En relación a los títulos competenciales estatales alegados, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su alcance en un supuesto similar, y así de la STC 197/1996, de 28 de noviembre , resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad promovido por la Generalitat de Cataluña en relación con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero, pueden extraerse los siguientes criterios, reiterados en la STC 223/2000, de 21 de septiembre , F. 5:

a) Aunque es cierto que este Tribunal ha fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales debe prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, hemos precisado también que este criterio no puede tener un carácter absoluto. Partiendo de estas apreciaciones, hemos advertido que «no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo -de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competenciales-, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la economía -entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo- han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso» [ STC 197/1996 , F. 4 A)].

b) Hemos precisado, en este sentido, que «dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura "las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector" ( STC 95/1986 , F. 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989 , F. 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989 ). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general ( art. 149.1.13ª CE ) como del específico sector energético ( art. 149.1.25ª CE ). Por lo que no es preciso efectuar esfuerzo interpretativo alguno para afirmar, respecto al presente supuesto, que de esa competencia estatal de dirección general de la economía a la que este Tribunal se ha referido forman parte, en cuanto la misma pueda recaer sobre el sector petrolero, no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo» [ STC 197/1996 , F. 4 A)].

c) En todo caso debe tenerse presente que no son «equivalentes o intercambiables el título genérico relativo a planificación económica y el específico referente a la ordenación de un sector aun en el supuesto en que ambos pertenezcan a un mismo titular», puesto que las facultades de actuación conferidas al Estado por el título competencial genérico y el específico no tienen por qué coincidir. «Cuando se trata de reconocer o negar carácter básico a un concreto precepto legal, será preciso determinar en cada caso si éste opera realmente, por ejemplo, en el ámbito de la planificación económica, o bien, también por ejemplo, en el del régimen energético. Sin olvidar, finalmente, que la competencia estatal en cuanto a planificación económica ex art. 149.1.13ª CE -y en ello difiere de la relativa a régimen energético ex art. 149.1.25ª CE - no se agota en las bases, sino que comprende además la "coordinación" en tal materia. Esto es, le corresponde una facultad que presupone lógicamente la existencia de competencias autonómicas, aun de mera ejecución, que deben ser respetadas, y con la que se persigue, en esencia, la integración de las diversas partes del sistema en el conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, bien tras la correspondiente intervención económica bien incluso con carácter preventivo, para asegurar la información recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias» [ STC 197/1996 , F. 4 B)].

Las consideraciones relativas al sector petrolero, al que se refirió la STC 197/1996, de 28 de noviembre , son perfectamente trasladables al sector eléctrico, el cual no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos. Estas circunstancias justifican que el Estado pueda intervenir en la ordenación del sector eléctrico tanto a través del título general relativo a la planificación general de la economía ( art. 149.1.13ª CE ) como mediante el más específico relativo al sector energético ( art. 149.1.25ª CE ), debiendo determinarse en cada caso a la hora de enjuiciar los preceptos cuestionados en este proceso constitucional qué título competencial ampara, en su caso, la actividad normativa del Estado, pues uno y otro título competencial no confieren al Estado las mismas potestades de actuación.

[...] Planteada la controversia en estos términos ha de tenerse en cuenta que el Estado, en virtud de los títulos competenciales establecidos en el art. 149.1.13ª y 25ª CE , se encuentra habilitado para llevar a cabo una actividad planificadora en relación con el sector eléctrico. En relación con la actividad de planificación desarrollada por el Estado en subsectores económicos en los que existen competencias estatales y autonómicas ya hemos declarado que la atribución competencial a las Comunidades Autónomas, aun cuando fuere exclusiva -lo que no es el caso que aquí se plantea- «no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica» ( STC 75/1989, de 21 de abril , F. 3). Ni tampoco excluye «que el Estado intervenga "cuando para conseguir objetivos de política económica nacional se precise una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado", aun si se trata de una "planificación de detalle" ( STC 29/1986 ) o de acciones o medidas singulares para alcanzar los fines propuestos en la ordenación de un sector económico ( SSTC 95/1986 y 152/1988 , entre otras)». [ STC 225/1993, de 8 de julio , F. 3 D].

[...] El art. 27 LSE ha de considerarse norma básica, al regular aspectos esenciales de la generación de electricidad, que constituye una de las actividades esenciales destinadas al suministro de este tipo fundamental de energía. Debe recordarse que, junto al régimen ordinario de producción eléctrica, la LSE ha diferenciado -con el establecimiento de ciertas singularidades jurídicas y económicas- un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado «régimen especial», definido, con carácter básico de conformidad con el art. 149.1.13 y 25 CE , en el art. 27 LSE y desarrollado, con el mismo carácter, en su momento por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, norma posteriormente derogada y sustituida por el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que, con carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1.22 ª y 25ª CE (disposición adicional tercera), se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. La importancia de la regulación de estas actividades para el ordenado suministro de energía eléctrica justifica que el legislador estatal establezca las bases en esta materia.

Pues bien, la simple comparación entre el art. 27.1 LSE, precepto de carácter básico que no ha sido cuestionado por las instituciones canarias, y el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario (que ha de ponerse en relación con el art. 9.7 de la Ley del sector eléctrico canario) revela que este precepto no se ajusta a la norma estatal básica. En efecto, mientras que la normativa básica estatal ha establecido unos límites de potencia de las instalaciones para caracterizar el concepto de régimen especial de producción eléctrica, el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario ha regulado dicho concepto en su territorio obviando dichos límites, pues en este precepto no se hace referencia alguna a límites en la potencia de instalación, de manera contraria a lo que ocurre con el art. 27.1 LSE.

De esta forma, el tratamiento que se ha dado en la Ley del sector eléctrico canario a los productores que se benefician por la aplicación del régimen especial de generación altera el régimen básico, afectando a la configuración del régimen especial de producción eléctrica de tal modo que, en Canarias y por aplicación de las normas impugnadas, los sujetos en régimen especial de producción eléctrica se definen de forma más amplia que en el resto del territorio del Estado, contraviniendo así los preceptos estatales.

Por otra parte, no puede aceptarse la alegación de las instituciones autonómicas canarias relativa a que el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario, en cuanto reproduce de manera incompleta las normas equivalentes de la LSE, debe ser completado con dichas bases por los aplicadores jurídicos. En relación con la reproducción de preceptos estatales en normas autonómicas tenemos reiteradamente declarado, como recuerda la STC 341/2005, de 21 de diciembre , F. 9, que «cabe distinguir dos supuestos de reproducción de normas estatales por las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas. El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma», supuesto éste en el que «al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto». El segundo supuesto «tiene lugar cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias», en cuyo caso «la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal», salvo supuestos excepcionales como el aludido en la STC 47/2004, de 25 de marzo , F. 8, o en la propia STC 341/2005, de 21 de diciembre , F. 10 a), esto es, cuando la reiteración simplemente consiste en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento estatal «con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico». Y más concretamente hemos declarado que la reproducción parcial en un precepto autonómico de una norma estatal básica determina la invalidez de la norma autonómica, por contradecir y no respetar la legislación básica del Estado (por todas, SSTC 154/1989, de 5 de octubre, F. 6 ; 62/1993, de 18 de febrero, F. 4 ; 162/1996, de 17 de octubre, F. 4 ; 172/1996, de 31 de octubre, F. 2 ; y 73/1997, de 11 de abril , F. 4). ».

Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, consideramos que el Estado está legitimado para proceder a regular la liquidación de la prima equivalente de las instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, así como de aquellos mecanismos indicados para su implementación, en cuanto que ésta prescripción regula un elemento esencial del régimen especial de producción eléctrica, que incide en el régimen económico de la retribución en su conjunto, y no advertirse merma de las facultades autorizatorias de dichas instalaciones que competen a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus Estatutos de Autonomía y la Ley reguladora del Sector Eléctrico.

En este sentido, cabe transcribir los razonamientos jurídicos expuestos en las mencionadas sentencias de esta Sala jurisdiccional de 8 de junio de 2011 , 8 de noviembre de 2011 y 23 de febrero de 2012 , en las que dijimos:

[...] Para clarificar todo ello es preciso, a su vez, deslindar el plano de la regulación (legislativa o reglamentaria) del plano de la ejecución (adopción de actos administrativos). No hay inconveniente en admitir -en realidad no se discute- que el Estado ostenta la capacidad normativa básica para regular todo el sector eléctrico, incluidas las normas básicas relativas a las autorizaciones de las instalaciones de producción. Y tampoco es discutido que corresponde a las Comunidades Autónomas que la tuvieran asumida ( artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico ) la competencia ejecutiva para dictar los actos autorizatorios correspondientes a las instalaciones fotovoltaicas.

En lo que concierne, sin embargo, al régimen económico del sistema eléctrico, las competencias normativas del Estado pueden configurar, como así ha sido, una regulación única y uniforme para todo el territorio nacional, a la que esta Sala del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo de modo reiterado en sentencias anteriores (últimamente en la de 5 de abril de 2011, recurso 181/2010 ). El Estado es competente en cuanto a la gestión económica (en concreto, la retribución) del sistema eléctrico, en coherencia con la concepción "unitaria" de dicho sistema que asumió en su momento la Ley del Sector Eléctrico. La constitucionalidad de este régimen económico único y uniforme ha sido refrendada, entre otras, por la reciente sentencia 18/2011, de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional (véase a estos efectos su fundamento jurídico decimonoveno).

En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad o, en general, en la aplicación de los incentivos económicos a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

Pues bien, a partir de estas premisas, el análisis del Real Decreto 1003/2010 permite concluir que se inserta en el bloque de competencias normativas (estatales) sobre el régimen económico y no en las relativas a las autorizaciones administrativas (autonómicas) exigibles para la construcción y explotación de las instalaciones de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

En efecto, el Real Decreto 1003/2010 regula determinadas cuestiones relativas a la liquidación de la prima a las instalaciones fotovoltaicas, esto es se constriñe a disciplinar la percepción de las retribuciones que corresponden a aquellas instalaciones (es decir, a sus titulares) en el seno del sistema económico unitario al que antes nos hemos referido. Se trata, en realidad, de un complemento ulterior, desde el punto de vista retributivo, a los Reales Decretos 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y 578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007. Lo que se pretende con el Real Decreto 1003/2010 es precisamente garantizar la debida aplicación de las condiciones exigibles para el cobro de las retribuciones acogidas a las normas precedentes.

Como acertadamente subrayara el Consejo de Estado en su dictamen preceptivo sobre el proyecto de Real Decreto 1003/2010, éste en realidad ni cambia el régimen del derecho a las primas ni otorga a la Administración atribuciones que no tuviera, explícita o implícitamente, antes de su aprobación. La premisa de que una determinada instalación debe ajustarse en todo momento, el inicial y los subsiguientes, a los requisitos necesarios para tener derecho a la prima -premisa difícilmente discutible por nadie- va seguida de la conclusión de que la misma Administración que gestiona el régimen retributivo (las primas) ha de contar con los medios y el procedimiento adecuados para comprobar la subsistencia de las condiciones determinantes de su cobro.

Entre los "sistemas de apoyo" (por emplear la terminología de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE) aplicables para promover el uso de la energía eléctrica generada a partir de aquellas fuentes renovables el Legislador español optó, entre otros, por mecanismos retributivos basados en los precios, mediante tarifas reguladas y primas. Aun cuando en sentido estricto no se trata de subvenciones con cargo a fondos propiamente estatales sino de transferencias de recursos desde los consumidores a los productores de electricidad, con la intermediación normativa y ejecutiva del Estado, es claro que la percepción de las primas tienen un componente "público" innegable que legitima la intervención del propio Estado tanto en su regulación como en su gestión. Por lo demás, es el Estado quien avala, con cargo a sus fondos, la seguridad última del cobro del déficit que se pueda generar -de hecho, que se ha generado- como consecuencia, entre otros factores, de la suma agregada de las primas y su consiguiente reflejo en las tarifas eléctricas.

Es comprensible, pues, y ajustado a Derecho, que el mismo Estado que promueve, por medio de primas, la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables (en lo que ahora nos importa, la solar con tecnología fotovoltaica) discipline esta actividad de fomento del régimen especial haciendo respetar las condiciones a las que se sujeta la percepción de la prima. Las funciones de inspección que ostenta la Comisión Nacional de Energía (función octava de las que le atribuye la reforma de la Ley 34/1998 introducida por la Ley 55/1999) y que el Real Decreto 1003/2010 corrobora, dichas funciones, decimos, recaen precisamente sobre las condiciones económicas de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas. En nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2011 (recurso 108/2009 ) nos hemos pronunciado a este respecto en relación con la parte de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, relativa a las instalaciones fotovoltaicas, que remite a su inspección.

Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en que consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas -ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización.

De hecho, el sistema de verificación implantado por el Real Decreto 1003/2010 no desencadena, en el peor de los casos para los afectados, la anulación de la autorización administrativa -competencia de las Comunidades Autónomas- de las instalaciones objeto de inspección, que pueden seguir funcionando en el mercado eléctrico de producción (artículo 5 in fine).

El primer motivo de impugnación ha de ser, pues, rechazado ya que el Real Decreto 1003/2010 no invade las competencias de las Comunidades Autónomas y se limita a ejercer las que corresponden al Estado sobre la liquidación de las primas correspondientes a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial .

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En suma, cabe rechazar la tesis impugnatoria que postula el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, sustentada en la afirmación de que el Estado se reserva la facultad de supervisar las instalaciones fotovoltaicas que corresponde a las Comunidades Autónomas, asumiendo una posición de «superioridad jerárquica», vulnerando el orden de distribución de competencias establecido en la Constitución, en el Estatuto de Autonomía de Galicia y en la Ley del Sector Eléctrico, en cuanto que estimamos que la regulación reglamentaria no desborda la competencia del Estado para regular la organización y funcionamiento del sistema económico de la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Sobre la pretensión anulatoria del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, fundada en la infracción del procedimiento de revisión de actos administrativos.

La pretensión anulatoria del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, y, singularmente, de los artículos 5 y 6.4 de dicho Real Decreto , no puede prosperar, porque no consideramos que la determinación de los efectos derivados de la falta o insuficiencia de la acreditación, en referencia a la disposición de los equipos necesarios de las instalaciones fotovoltaicas, que justifica la declaración de inaplicación del régimen económico primado, prive de eficacia las resoluciones autorizatorias de las instalaciones fotovoltaicas acordadas por las Comunidades Autónomas, o que sea contraria al sistema de revisión de los actos en vía administrativa.

A estos efectos, procede transcribir los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 (RCA 439/2010 ), en la que dijimos:

[...] La censura no puede ser acogida en ninguna de sus dos dimensiones:

A) En cuanto a la hipotética revisión de actos autonómicos, expresamente afirma el preámbulo del Real Decreto 1003/2010 (anticipándose a críticas ulteriores como las que se vierten en la presente demanda) que con él no se pretende "privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas ya que éstas continúan habilitando a su titular para poder producir y para cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda".

No hay, pues, revisión alguna de actos administrativos emanados de las Comunidades Autónomas, cuya eficacia -la meramente autorizatoria- subsiste en sus propios términos. Anteriormente hemos destacado cómo las instalaciones fotovoltaicas objeto del proceso de verificación, a efectos retributivos, pueden seguir, pese al resultado adverso de aquél, funcionando en el mercado eléctrico de producción, tal como prevé de modo expreso el artículo 5 in fine del Real Decreto 1003/2010 .

Si a consecuencia de las actuaciones inspectoras se pusieran de manifiesto datos que pudieran afectar a la validez misma de las autorizaciones autonómicas ya otorgadas es algo que las correspondientes Administraciones de las Comunidades Autónomas habrán de resolver conforme a sus normas propias, pero en esta cuestión no interfiere el Real Decreto 1003/2010 (aun cuando, lógicamente, aquéllas puedan extraer sus propias conclusiones de los hechos constados a raíz de la aplicación de éste).

B) Las alegaciones de la demanda relativas a la "revisión de oficio de la inscripción en el RAIPRE" reiteran en gran parte las observaciones formuladas sobre la propuesta inicial, esto es, las vertidas en la fase de elaboración del Real Decreto, sin advertir debidamente los cambios introducidos, bajo los auspicios del Consejo de Estado, en la redacción final. Del texto final ha desaparecido la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial (RAIPRE) como resultado del procedimiento y de la decisión que adoptare la Dirección General de Política Energética y Minas. La demandante no advierte en su justa medida esta modificación y sigue atribuyendo al texto final del Real Decreto 1003/2010 ciertas disposiciones normativas (se refiere, en concreto, al contenido del artículo 7.2 de la propuesta) que de él han sido eliminadas respecto del proyecto inicial.

Es cierto que la propuesta primitiva contemplaba el efecto de cancelar la inscripción de la instalación en aquel registro, pero el Consejo de Estado hizo ver -y su sugerencia fue aceptada- que lo precedente era, sin más, la declaración de que la instalación no cumplía las condiciones para el cobro de la prima, para lo cual "no es condición necesaria la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Especial".

Y es que, en efecto, el hecho de que una determinada instalación fotovoltaica incumpla las condiciones exigibles para el cobro de la prima no implica, per se, que deje de ser instalación de régimen especial. Bajo esa condición puede seguir inscrita en los registros correspondientes y legítimamente operar en el mercado (como ya hemos advertido que reconoce el propio Real Decreto), claro es que sin los beneficios derivados de acogerse al régimen más favorable de primas.

No determina, pues, el Real Decreto 1003/2010 ni la privación de eficacia, revisión o revocación de las resoluciones autonómicas que procedieron a autorizar las instalaciones fotovoltaicas (y a la subsiguiente inscripción en sus registros) ni de los actos estatales de inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Lo único que se verifica y sobre lo que se resuelve al aplicar el Real Decreto 1003/2010 es la liquidación económica que corresponde al marco retributivo primado del régimen especial, a cuyo efecto aquellas autorizaciones e inscripciones son requisitos necesarios pero no suficientes .

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Sobre la pretensión anulatoria del artículo 6 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, por infracción del principio de irretroactividad.

La pretensión anulatoria del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, basada en la infracción del principio de irretroactividad, por cuanto se establece la inaplicación del régimen económico especial de las instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007 y al Real Decreto 1578/2008, respecto de aquellas instalaciones que se estime no cumplen con los requisitos para la aplicación del régimen primado, no puede prosperar, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 (RCA 439/2010 ), en que hemos rechazado que el régimen de acreditación de las instalaciones fotovoltaicas con el objeto de comprobar que cuenten con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica conculque el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de los derechos individuales, con los siguientes razonamientos:

No podemos compartir tampoco este planteamiento argumental. El Real Decreto 1003/2010 no modifica los requisitos para que las instalaciones fotovoltaicas accedan al régimen especial. Las que contaban con la autorización, el acta de puesta en funcionamiento y la inscripción en los registros autonómicos y en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial mantienen su condición de tales. El Real Decreto tampoco modifica, en realidad, los requisitos que ya eran necesarios para la percepción de la prima, limitándose a instaurar un procedimiento de verificación a fin de comprobar el cumplimiento de aquéllos. No puede hablarse de retroactividad cuando la nueva norma mantiene las exigencias sustantivas derivadas de las anteriores y sólo regula el procedimiento para su inspección y control.

Cuando el artículo 3 del Real Decreto exige la acreditación de que las instalaciones fotovoltaicas cuentan con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica no hace sino propiciar la verificación del cumplimiento de un presupuesto obvio y de sentido común: mal podrían beneficiarse de la prima correspondiente a la producción de electricidad aquellas instalaciones que simplemente no dispusieran de los equipos necesarios para ello. Sin paneles solares e inversores eléctricos (y, en su caso, los seguidores) no es factible la producción de energía eléctrica de procedencia fotovoltaica, por lo que no se entiende bien cómo podría censurarse una norma que exige la acreditación de la existencia de estos equipos en las instalaciones primadas .

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Por ello, no compartimos la tesis que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que el Real Decreto impugnado pretende dejar sin efecto una inscripción realizada por la Comunidad Autónoma competente, revocando el reconocimiento del derecho al disfrute del régimen económico primado otorgado, al margen de los supuestos contemplados en el artículo 15 del Real Decreto 661/2007, de 26 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en cuanto que, como hemos expuesto, el Real Decreto impugnado mantiene los derechos de aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que cuenten con la autorización, el acta de puesta en funcionamiento y la inscripción en el registro de la Comunidad Autónoma y en el registro administrativo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sin alterar las primas que tengan derecho a percibir.

Sobre la pretensión anulatoria del artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, por infracción del principio de legalidad.

La pretensión anulatoria del artículo 3.1 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, fundada en el argumento de que no se enumeran documentos que serían relevantes para justificar la corrección de la instalación fotovoltaica, que es el acta de puesta en funcionamiento de la instalación, mientras que se exigen otros documentos que deben presentarse, como las facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles fotovoltaicos que no serán obligatorios, no puede ser acogida, porque, según hemos expuesto en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal supremo de 8 de junio de 2010 (RCA 439/2010 ), dicho precepto « trata con la suficiente flexibilidad el proceso de verificación y acreditación. Los titulares de la instalación deben justificar documentalmente la existencia de los equipos (al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores) ante la Comisión Nacional de Energía, que deberá apreciar la suficiencia de las pruebas aportadas.

Los documentos singulares que se contemplan en las sucesivas letras del apartado primero del artículo 3 son los habitualmente demostrativos de la inversión: cualquier titular diligente conservará -incluso a efectos tributarios- las facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles y demás equipos fotovoltaicos, en su caso con el documento aduanero correspondiente, así como los certificados de su instalación a cargo del instalador y del director de la obra. Y ninguna dificultad existe para aportar asimismo la identificación catastral de la parcela donde se ubique la instalación. Se trata, además, de documentos referidos a hechos relativamente recientes (existencia de equipos en la instalación durante el año 2008) que no imponen, pues, una carga exorbitante o desproporcionada.

En todo caso, tratándose como se trata de una actividad de acreditación o demostración de datos, son aplicables las reglas generales sobre la prueba de los hechos -por los diversos medios admisibles en Derecho- y la decisión final sobre la suficiencia del conjunto de los documentos aportados, a los efectos de tener por verificados los correspondientes hechos, es susceptible de recurso jurisdiccional. Quiérese decir con ello que no hay por qué excluir la incidencia que en la justificación de los hechos pudieran tener factores extraordinarios, de fuerza mayor, que habrán de ser finalmente valorados conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica. » .

Debe recordarse que, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 8 de junio de 2011 (RCA 439/2010 ), « el Real Decreto número 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

Tal como expresa su preámbulo, el Real Decreto 1003/2010 se dicta para salvaguardar el sentido y finalidad de las "ayudas" que contiene la regulación del régimen especial aplicable a determinadas instalaciones de generación de energía eléctrica. A la vista de que ciertas instalaciones fotovoltaicas podrían estar cobrando de modo indebido los "fondos [...] que se perciben del consumidor eléctrico por el consumo de electricidad y uso de infraestructuras", el Real Decreto trata de "mejorar el proceso de acreditación" de las instalaciones fotovoltaicas "[...] a la hora de ingresar en los distintos marcos retributivos que la legislación vigente dispone".

La norma impugnada, pues, intenta garantizar un "nivel mínimo de control" de modo que las instalaciones que no dispusieron de los elementos imprescindibles (los paneles solares, entre otros) para producir la energía comprometida no puedan disfrutar del especial régimen de primas.

Para cumplir este objetivo el Real Decreto incluye en sus artículos 3 a 6, ambos inclusive, una regulación que detalla cómo y ante quién se ha de acreditar que la instalación fotovoltaica cuenta con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica (artículo 3), qué instalaciones deberán someterse a esta acreditación (artículo 4) y cuáles son los efectos económicos, provisionales o definitivos, que derivan de la acreditación o de la falta de acreditación del cumplimiento, por parte de las instalaciones perceptoras de las primas, de las condiciones mínimas exigibles para generar energía eléctrica (artículos 5 y 6). » .

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente todos los motivos de impugnación formulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, por ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, por ser conforme a Derecho.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.