STS, 27 de Septiembre de 2012

En fecha 6 de octubre de 2.010 la representación procesal de las demandantes ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de agosto de 2.010, así como contra la Resolución de 6 de agosto de 2010, de la Dirección General Política Energética y Minas, por la que se define el colectivo de instalaciones de tecnología fotovoltaica que serán requeridas para acreditar la disposición de los equipos, en aplicación de lo previsto en el real decreto por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, que se había publicado en el Boletín Oficial del Estado de 7 de agosto de 2.010. Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 25 de octubre de 2.010.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 2 a 6 del Real Decreto 1003/2010 .

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

En decreto del Secretario judicial de 24 de enero de 2.012 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado la formulación de conclusiones escritas, para lo que se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, que han evacuado dicho trámite. Seguidamente se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 28 de febrero de 2.012.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPER) interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, y contra la Resolución de 6 de agosto de 2010, de la Dirección General Política Energética y Minas, por la que se define el colectivo de instalaciones de tecnología fotovoltaica que serán requeridas para acreditar la disposición de los equipos, en aplicación de lo previsto en el real decreto por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

La entidad recurrente funda el recurso en las siguientes alegaciones. En primer lugar, considera que los artículos 2 a 6 del Real Decreto impugnado, al prever un sistema de revisión del cumplimiento por las instalaciones fotovoltaicas de los requisitos para la aplicación del régimen económico primado del que vienen disfrutando, suponen un verdadero procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos sin ajustarse a las garantías del procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

La segunda alegación formulada por la entidad actora es que se habría conculcado el sistema de reparto competencial constitucional entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La tercera alegación se basa en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución y 137 de la citada Ley 30/1992. Finalmente, en el cuarto fundamento de derecho se aduce la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución y de los artículos 127 y 129 de la citada Ley 30/1992 , al entender que el procedimiento de acreditación regulado por el Real Decreto es un procedimiento sancionador encubierto, sin que se hayan tipificado las correspondientes infracciones y sanciones en la Ley del Sector Eléctrico ( Ley 54/1997, de 27 de noviembre). La parte solicita que se declare la nulidad de los artículos 2 a 6 del Real Decreto impugnado.

Antes de proceder al examen de las alegaciones que sucintamente se han referido, ha de recordarse que hemos conocido ya varios recursos contencioso administrativos dirigidos contra el mismo Real Decreto que aquí se impugna. Así, hemos dictado las Sentencias de 8 de junio de 2.011 (RCA 1/439/2.010 ), 8 de noviembre de 2.011 (RCA 1/423/2.010 ), 23 de febrero de 2.012 (RCA 1/437/2.010 ), 1 de marzo de 2.012 (RCA 1/428/2.010 ), 30 de marzo de 2.012 (RCA 1/432/2.010 ) y 2 de julio de 2.012 (RCA 1/435/2.010 ). En la medida en que se formulan en el presente recurso alegaciones que han sido ya examinadas en las referidas Sentencias, nos remitiremos a ellas en lo que resulte procedente.

Sobre la alegación de prever un procedimiento irregular de revisión de oficio.

La Asociación actora entiende que el Real Decreto impugnado, al establecer un procedimiento de acreditación para revisar si las instalaciones fotovoltaicas cumplen con los requisitos para tener derecho al régimen económico primado, ha previsto una verdadera revisión de actos administrativos sin acudir al procedimiento legalmente establecido para ello en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , conculcando así el principio de jerarquía normativa.

Esta alegación ha sido ya rechazada en la primera de las Sentencias citadas, de 8 de junio de 2.011 (RCA 1/439/2.010 ), en los siguientes términos.

" Cuarto.- También lo será, por análogas razones, el segundo motivo de la demanda. En él se afirma que el Real Decreto 1003/2010 es contrario al sistema de revisión de los actos en vía administrativa. El procedimiento por él regulado habría de reputarse nulo, según la parte recurrente, pues infringe "los preceptos establecidos en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , RJPAC; es decir, unos preceptos con rango de Ley". Ello sería así dado que aquel procedimiento tendría por objeto "en la práctica, ya sea de hecho o de derecho", revocar previos actos administrativos firmes, al margen de las vías de revisión prescritas en aquella Ley, prescindiendo de los procedimientos establecidos por la Ley.

La censura no puede ser acogida en ninguna de sus dos dimensiones:

1. En cuanto a la hipotética revisión de actos autonómicos, expresamente afirma el preámbulo del Real Decreto 1003/2010 (anticipándose a críticas ulteriores como las que se vierten en la presente demanda) que con él no se pretende "privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas ya que éstas continúan habilitando a su titular para poder producir y para cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda".

   No hay, pues, revisión alguna de actos administrativos emanados de las Comunidades Autónomas, cuya eficacia -la meramente autorizatoria- subsiste en sus propios términos. Anteriormente hemos destacado cómo las instalaciones fotovoltaicas objeto del proceso de verificación, a efectos retributivos, pueden seguir, pese al resultado adverso de aquél, funcionando en el mercado eléctrico de producción, tal como prevé de modo expreso el artículo 5 in fine del Real Decreto 1003/2010 .

   Si a consecuencia de las actuaciones inspectoras se pusieran de manifiesto datos que pudieran afectar a la validez misma de las autorizaciones autonómicas ya otorgadas es algo que las correspondientes Administraciones de las Comunidades Autónomas habrán de resolver conforme a sus normas propias, pero en esta cuestión no interfiere el Real Decreto 1003/2010 (aun cuando, lógicamente, aquéllas puedan extraer sus propias conclusiones de los hechos constados a raíz de la aplicación de éste).

2. Las alegaciones de la demanda relativas a la "revisión de oficio de la inscripción en el RAIPRE" reiteran en gran parte las observaciones formuladas sobre la propuesta inicial, esto es, las vertidas en la fase de elaboración del Real Decreto, sin advertir debidamente los cambios introducidos, bajo los auspicios del Consejo de Estado, en la redacción final. Del texto final ha desaparecido la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial (RAIPRE) como resultado del procedimiento y de la decisión que adoptare la Dirección General de Política Energética y Minas. La demandante no advierte en su justa medida esta modificación y sigue atribuyendo al texto final del Real Decreto 1003/2010 ciertas disposiciones normativas (se refiere, en concreto, al contenido del artículo 7.2 de la propuesta) que de él han sido eliminadas respecto del proyecto inicial.

   Es cierto que la propuesta primitiva contemplaba el efecto de cancelar la inscripción de la instalación en aquel registro, pero el Consejo de Estado hizo ver -y su sugerencia fue aceptada- que lo precedente era, sin más, la declaración de que la instalación no cumplía las condiciones para el cobro de la prima, para lo cual "no es condición necesaria la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Especial".

   Y es que, en efecto, el hecho de que una determinada instalación fotovoltaica incumpla las condiciones exigibles para el cobro de la prima no implica, per se , que deje de ser instalación de régimen especial. Bajo esa condición puede seguir inscrita en los registros correspondientes y legítimamente operar en el mercado (como ya hemos advertido que reconoce el propio Real Decreto), claro es que sin los beneficios derivados de acogerse al régimen más favorable de primas.

   No determina, pues, el Real Decreto 1003/2010 ni la privación de eficacia, revisión o revocación de las resoluciones autonómicas que procedieron a autorizar las instalaciones fotovoltaicas (y a la subsiguiente inscripción en sus registros) ni de los actos estatales de inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Lo único que se verifica y sobre lo que se resuelve al aplicar el Real Decreto 1003/2010 es la liquidación económica que corresponde al marco retributivo primado del régimen especial, a cuyo efecto aquellas autorizaciones e inscripciones son requisitos necesarios pero no suficientes." (fundamento de derecho cuarto)

   Las precedentes consideraciones conducen igualmente al rechazo de esta alegación.

Sobre la alegación relativa al orden competencial entre Estado y Comunidades Autónomas.

También la supuesta vulneración del orden constitucional de competencias en la materia ha sido examinada y rechazada en la citada Sentencia de 8 de junio de 2.011 , en la cual dijimos:

" Tercero.- El primer motivo de impugnación del Real Decreto 1003/2010 es que resulta contrario "al reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas en materia energética". A juicio de la recurrente, "excede la competencia del Estado de dictar las normas en materia de producción, distribución y transporte de energía y establece unos sistemas de control de la actuación de las administraciones autonómicas por el Estado no comprendidos en la Constitución".

La demanda apoya esta afirmación en dos consideraciones. La primera es que el título competencial atribuido al Estado sólo le permitiría "dictar la normativa básica pero nunca los actos de ejecución". El Real Decreto 1003/2010, por el contrario, atribuiría a la Administración del Estado actos que corresponden a la Administración autonómica. La segunda es que el artículo 153 de la Constitución "limita las posibilidades de control de las Comunidades Autónomas por el Estado a unos medios que serán totalmente sobreseídos y obviados aplicando el Real Decreto 1003/2010".

En el desarrollo argumental de este inicial motivo aparece ya lo que constituye la clave de la controversia, a saber, la dualidad normativa que afecta a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Dualidad que se plasma en un régimen específico a los efectos de la autorización de aquellas instalaciones, por una parte, y en otro régimen, diferente, a los efectos de la retribución de sus actividades productivas, configurado este último en el seno de un sistema o marco económico único y no fragmentado.

Para clarificar todo ello es preciso, a su vez, deslindar el plano de la regulación (legislativa o reglamentaria) del plano de la ejecución (adopción de actos administrativos). No hay inconveniente en admitir -en realidad no se discute- que el Estado ostenta la capacidad normativa básica para regular todo el sector eléctrico, incluidas las normas básicas relativas a las autorizaciones de las instalaciones de producción. Y tampoco es discutido que corresponde a las Comunidades Autónomas que la tuvieran asumida ( artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico ) la competencia ejecutiva para dictar los actos autorizatorios correspondientes a las instalaciones fotovoltaicas.

En lo que concierne, sin embargo, al régimen económico del sistema eléctrico, las competencias normativas del Estado pueden configurar, como así ha sido, una regulación única y uniforme para todo el territorio nacional, a la que esta Sala del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo de modo reiterado en sentencias anteriores (últimamente en la de 5 de abril de 2011, recurso 181/2010 ). El Estado es competente en cuanto a la gestión económica (en concreto, la retribución) del sistema eléctrico, en coherencia con la concepción "unitaria" de dicho sistema que asumió en su momento la Ley del Sector Eléctrico. La constitucionalidad de este régimen económico único y uniforme ha sido refrendada, entre otras, por la reciente sentencia 18/2011, de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional (véase a estos efectos su fundamento jurídico decimonoveno).

En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad o, en general, en la aplicación de los incentivos económicos a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

Pues bien, a partir de estas premisas, el análisis del Real Decreto 1003/2010 permite concluir que se inserta en el bloque de competencias normativas (estatales) sobre el régimen económico y no en las relativas a las autorizaciones administrativas (autonómicas) exigibles para la construcción y explotación de las instalaciones de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

En efecto, el Real Decreto 1003/2010 regula determinadas cuestiones relativas a la liquidación de la prima a las instalaciones fotovoltaicas, esto es se constriñe a disciplinar la percepción de las retribuciones que corresponden a aquellas instalaciones (es decir, a sus titulares) en el seno del sistema económico unitario al que antes nos hemos referido. Se trata, en realidad, de un complemento ulterior, desde el punto de vista retributivo, a los Reales Decretos 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y 578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007. Lo que se pretende con el Real Decreto 1003/2010 es precisamente garantizar la debida aplicación de las condiciones exigibles para el cobro de las retribuciones acogidas a las normas precedentes.

Como acertadamente subrayara el Consejo de Estado en su dictamen preceptivo sobre el proyecto de Real Decreto 1003/2010, éste en realidad ni cambia el régimen del derecho a las primas ni otorga a la Administración atribuciones que no tuviera, explícita o implícitamente, antes de su aprobación. La premisa de que una determinada instalación debe ajustarse en todo momento, el inicial y los subsiguientes, a los requisitos necesarios para tener derecho a la prima -premisa difícilmente discutible por nadie- va seguida de la conclusión de que la misma Administración que gestiona el régimen retributivo (las primas) ha de contar con los medios y el procedimiento adecuados para comprobar la subsistencia de las condiciones determinantes de su cobro.

Entre los "sistemas de apoyo" (por emplear la terminología de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE) aplicables para promover el uso de la energía eléctrica generada a partir de aquellas fuentes renovables el Legislador español optó, entre otros, por mecanismos retributivos basados en los precios, mediante tarifas reguladas y primas. Aun cuando en sentido estricto no se trata de subvenciones con cargo a fondos propiamente estatales sino de transferencias de recursos desde los consumidores a los productores de electricidad, con la intermediación normativa y ejecutiva del Estado, es claro que la percepción de las primas tienen un componente "público" innegable que legitima la intervención del propio Estado tanto en su regulación como en su gestión. Por lo demás, es el Estado quien avala, con cargo a sus fondos, la seguridad última del cobro del déficit que se pueda generar -de hecho, que se ha generado- como consecuencia, entre otros factores, de la suma agregada de las primas y su consiguiente reflejo en las tarifas eléctricas.

Es comprensible, pues, y ajustado a Derecho, que el mismo Estado que promueve, por medio de primas, la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables (en lo que ahora nos importa, la solar con tecnología fotovoltaica) discipline esta actividad de fomento del régimen especial haciendo respetar las condiciones a las que se sujeta la percepción de la prima. Las funciones de inspección que ostenta la Comisión Nacional de Energía (función octava de las que le atribuye la reforma de la Ley 34/1998 introducida por la Ley 55/1999) y que el Real Decreto 1003/2010 corrobora, dichas funciones, decimos, recaen precisamente sobre las condiciones económicas de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas. En nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2011 (recurso 108/2009 ) nos hemos pronunciado a este respecto en relación con la parte de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, relativa a las instalaciones fotovoltaicas, que remite a su inspección.

Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en que consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas -ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización.

De hecho, el sistema de verificación implantado por el Real Decreto 1003/2010 no desencadena, en el peor de los casos para los afectados, la anulación de la autorización administrativa -competencia de las Comunidades Autónomas- de las instalaciones objeto de inspección, que pueden seguir funcionando en el mercado eléctrico de producción (artículo 5 in fine ).

El primer motivo de impugnación ha de ser, pues, rechazado ya que el Real Decreto 1003/2010 no invade las competencias de las Comunidades Autónomas y se limita a ejercer las que corresponden al Estado sobre la liquidación de las primas correspondientes a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial." (fundamento de derecho tercero)

Debemos pues, por las mismas razones, rechazar esta alegación.

Sobre la alegación de la presunción de inocencia y de las garantías del procedimiento sancionador.

Tal como hemos resumido en el primer fundamento de derecho la tercera queja formulada por la entidad recurrente es que se habría vulnerado el principio de presunción de inocencia. Según la actora ello se debería a varias razones: en su opinión el procedimiento de verificación previsto en el Real Decreto impugnado tiene por objeto la declaración de que las instalaciones fotovoltaicas no cumplen con los requisitos necesarios para que se les aplique el régimen económico de primas; por otra parte se exige que sea el propio administrado -las instalaciones fotovoltaicas- quienes prueben su inocencia, en contra del invocado principio de presunción de inocencia.

La última alegación de la demanda se encuentra en estrecha relación con la anterior, puesto que en ella se aduce la infracción de las garantías del procedimiento sancionador. Considera la actora que siendo de naturaleza sancionadora el procedimiento de verificación establecido por el Real Decreto impugnado, no se han tipificado previamente ni las infracciones ni las sanciones.

Ambas alegaciones deben ser rechazadas de plano. Ya en una de las precitadas Sentencias dictadas sobre el Real Decreto impugnado, la de 30 de marzo de 2.012 (fundamento de derecho sexto in fine ) -como en numerosos precedentes sobre alegaciones análogas referidas a otros procedimientos administrativos de verificación o inspección-, dijimos que la comprobación de los requisitos necesarios para acreditar la aplicación del régimen económico que corresponda no es, en ningún caso, una actuación sancionadora. En el procedimiento de autos no se aplica ninguna sanción por haber cometido infracción alguna, sino que se trata de verificar el cumplimiento de requisitos para obtener un determinado status jurídico, en concreto, un específico régimen económico; y, naturalmente, de constatarse que no se cumplen los requisitos para la percepción de una prima, ésta no será devengada, lo que no puede equipararse en ningún caso a la imposición de una sanción.

De esta manera, al no tratarse de un procedimiento sancionador no se puede hablar ni de infracciones ni de sanciones ni, por consiguiente, pueda tampoco invocarse el principio de presunción de inocencia. Se trata exclusivamente de un procedimiento de verificación de si un sujeto -en este caso, las instalaciones de producción de energía fotovoltaica- cumplen con los requisitos legales preceptivos para que se les aplique determinado régimen económico. De no ser así y tener que dejar de aplicar el régimen primado, no se trata de la imposición de ninguna sanción, sino de la simple aplicación de la normativa reguladora del régimen económico de tales instalaciones, pues no puede pretenderse que se les aplique un régimen determinado sin cumplir las exigencias legales requeridas para el mismo.

Deben pues desestimarse ambas alegaciones.

Conclusiones y costas.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores supone la desestimación del recurso. No concurren las circunstancias legales previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción aplicable al presente recurso, para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,