STS, 25 de Febrero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 562/2009, interpuesto por la mercantil CANAL UVE GUADALAJARA SL, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, con sede en Guadalajara, dictó Auto de fecha 15 de febrero de 2010 en la pieza de medidas cautelares 128/2009 , desestimando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 26 de junio de 2009, por el que se publica el Acuerdo del Consejo de Gobierno de adjudicación provisional de las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las frecuencias del servicio público de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Castilla-La Mancha, concreta demarcación de Azuqueca de Henares (TL01GU) y Guadalajara (TL02GU). Contra el mencionado auto el Tribunal de instancia dicto otro Auto posterior de fecha 26 de abril de 2010, que desestimaba el recurso de súplica interpuesto, confirmando la denegación de la suspensión cautelar.

Contra los referidos autos, la representación procesal de CANAL UVE GUADALAJARA SL, preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente CANAL UVE GUADALAJARA SL compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de junio de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes dos motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se hayan producido indefensión para la parte" por falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas. La llamada "incongruencia omisiva". Entre otras, infracciones de los artículos 248 LOPJ y 33.1 y 67 LJCA. Deber de motivación y respuesta a todas las cuestiones que se planean, y de forma suficiente.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" respecto a:

I -de la pertinencia de las medidas cautelares solicitadas.- La suspensión de la ejecución del acto administrativo como una facultad del juzgador y no como excepción a la regla general. En relación a su incidencia en los Derechos Fundamentales.

II -presupuestos para la adopción de medidas cautelares:

1-el fumuns boni iuris o apariencia de buen derecho.

2-Peligro de que el recurso pueda perder su finalidad legítima ( periculum in mora ).

3-Ponderación de intereses como presupuesto complementario al principio consistente en "...evitar que se pierda la finalidad legítima del recurso...". Circunstancias que han de ser objeto de ponderación: el interés público o de tercero, frente a los intereses particulares. Daños causados por la no concesión de las medidas cautelares solicitadas. Ponderación de los intereses en conflicto ex artículo 130 LJCA , intereses particulares de Canal Uve Guadalajara SL frente al interés público (o general) y de tercero.

III -Petición por parte de Canal Uve Guadalajara SL respecto de la medida cautelar consistente se suspenda el plazo de 6 meses que tienen las emisoras amparadas por la disposición transitoria 1ª de la Ley 41/1995 , que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones.- Medida cautelar positiva, art.129 Ley de la Jurisdicción .

IV -Petición de la medida cautelar consistente en que se permitan iniciar emisiones en tecnología digital respecto los canales múltiples donde se fija la pretensión impugnatoria, a saber los múltiples TLO1GU Azuqueca de Henares y TL02TU Guadalajara, pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha según el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el plan técnico nacional de la Televisión Digital Local, modificado por Real Decreto 2268/2004, de 3 de marzo .

Terminando por suplicar "dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule el Auto recurrido, dictando sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda, y en consecuencia:

i)se dicte de nuevo la reposición del citado Auto, por las vulneraciones adjetivas y sustantivas esgrimidas, suspendiendo la eficacia del acto recurrido.

ii)se dicte nuevo Auto concediendo las medidas cautelares solicitadas, que se desgranan a continuación, por estimarlo así de justicia:

1. que se proceda a la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de 26 de junio de 2009, por la que se da publicidad del acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en gestión indirecta, de programas de Televisión Digital Terrestre de ámbito local en la Comunidad Autónoma de Castllla La Mancha.

2. que asimismo se proceda a dictar medida cautelar positiva, consistente en el mantenimiento de las emisiones televisivas hasta en tanto no se consolide la tecnología digital en la radiodifusión televisiva andaluza.

3. que igualmente, se acuerde la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones, suspension que deberá desplegar sus efectos desde la presentación de este escrito de interposición.

4. Que finalmente se acuerde medida cautelar consistente en que se permitan iniciar emisiones en tecnología digital, respecto de los canales múltiples TL01GU Azuqueca de Henares y TL02GU Guadalajara, pertenecientes a la Comunidad de Castilla La Manchas, según el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local, modificado por el Real Decreto 2268/2004, de 3 de diciembre . "

Admitido el recurso de casación, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha presentó escrito de oposición al recurso en fecha 14 de diciembre de 2010 en el que suplica dicte "sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del mismo por la falta de los requisitos procesales señalados y subsidiariamente lo desestime íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente".

Por providencia de 13 de enero de 2011, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El recurso de casación se interpone por la representación procesal de CANAL UVE GUADALAJARA SL contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Guadalajara, el 26 de abril de 2010 , que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 15 de febrero de 2010, que denegó las medidas cautelares solicitadas en la pieza de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 562/09 interpuesto contra la resolución de la Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 26 de junio de 2009, por el que se publica el Acuerdo del Consejo de Gobierno de adjudicación provisional de las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las frecuencias del servicio público de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Castilla-La Mancha.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Guadalajara, de 15 de febrero de 2010 , acuerda denegar las medidas cautelares solicitadas con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

Tomando en consideración la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, unido al principio de eficacia administrativa (art.103 de la Constitución; y 56, 57 y 94, todos ellos de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ), así como el alcance claramente económico del acto, en donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada su ejecutividad (Autos de 23 de Octubre de 1990; 28 de Junio de 1991; 12 de Mayo de 1995; 28 de Junio de 1995; 19 de Abril de 1996; 28 de Enero de 1997...) lo cual se hace más manifiesto con la redacción dada en la materia al art.130 de la Ley 29/98, de 13 de Julio ( Sentencia de 5 de Marzo de 2008 ); y que nada se acredita por el actor sobre los daños y perjuicios reales y efectivos que le puede causar su ejecución según exige la carga de la prueba (art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni que aparentemente se acredite, dada la naturaleza de los actos, que con su mantenimiento pierda su real eficacia la interposición del recurso; debemos proceder a su denegación.

[...] No se olvide que si se procediera a otorgar la suspensión, se obtendría por vía incidental un derecho que se otorgó de forma provisional y no definitiva a dos mercantiles resolviendo procedimiento de concurrencia competitiva, sin ostentar el ahora impugnante derecho a la autorización, porque viene emitiendo la actora en dichas frecuencias de forma alegal -si es que no queremos denominarlo ilegal-. Y que estamos, por ende, ante un acto negativo, que no es posible por vía suspensiva transformar en el efecto positivo de reconocimiento de un derecho que no es posible otorgar ( STS de doce de junio de 2000 ). Sin que la operatividad del "fumus boni iuris" pueda en este caso tan sólo presumirse, ni aplicarse al no quedar probada ( STS de tres de julio de 2007 y diecisiete de marzo de 2008 ). Finalmente la pretensión de suspender la iniciación de un concurso, no puede encontrar amparo ni en el interés público (art.103.1 de la Constitución), ni en el interés de la parte frente al interés de terceros interesados en el concurso.

[...]Es de destacar que, respecto a la primera pretensión suspensiva de la recurrente, paralizar el procedimiento de ejecución del proceso concesional, no ostenta ni apariencia de buen derecho, puesto que no se vislumbra por qué razón se estimará el recurso con probabilidad al final de esta tramitación procesal, ni se cita un precepto legal vulnerado, porque la sola cita de la Exposición de Motivos del RD 946/2006 no puede suplirlo; ni soporta bien la comparación y ponderación con los intereses de los terceros adjudicatarios, que sin aparente tacha -que se aprecie en esta fase embrionaria del proceso, claro está- han obtenido la concesión para las respectivas frecuencias; intereses al menos tan legítimos como el comprensible del recurrente en mantener las emisiones que viene realizando; incluso alguno de los argumentos utilizados en este capítulo, el de la excesiva tardanza de la Administración en "regularizar" a los operadores de radiodifusión de ámbito local (diez años, se nos dice), se vuelve dialécticamente en contra de quien lo esgrime, porque de esa anómala situación se ha beneficiado la mercantil actora, al emitir en dichas frecuencias en un cierto limbo jurídico sin cortapisas, con los consiguientes ingresos publicitarios a los que la misma parte solicitante se refiere. Y ya no digamos la ponderación entre el interés del recurrente y el interés público en normalizar el mapa radiofónico en Guadalajara, que presenta un claro rasgo de necesidad.

[...]En cuanto a la pretensión de que no se proceda al cierre de la emisora de la recurrente como consecuencia del acuerdo del Consejo de Gobierno decisor, que deja sin emisión a la mercantil accionante en las frecuencias aquí controvertidas con la medida cautelar positiva del mantenimiento de las emisoras televisivas hasta tanto no se consolide la tecnología digital en Castilla-La Mancha, ocurre que, como ha señalado el Tribunal Supremo al hilo de concesión de emisiones televisivas, en Sentencias de veinte de febrero y ocho de abril de 2008 , no se puede suspender la ejecutividad de algo que aún no ha sucedido, y se ignora si sucederá, pues desconocemos si la Administración procederá a ordenar el temido cierre antes de que comiencen a emitir en las frecuencias de Guadalajara y Azuqueca de henares aquí discutidas las empresas adjudicatarias Por tanto, no cabe adoptar la medida cautelar positiva perseguida por afectar a una expectativa de futuro, no materializada.

En igual sentido se hace improcedente satisfacer lo interesado en tercer lugar -suspensión del plazo de seis meses de que disponen las emisoras que se dice amparadas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/95, de 22 de diciembre , que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones. Como bien argumenta el representante de la Administración, que no se cancelen las emisiones de televisión o que se permita emitir como hasta el momento de la adjudicación son dos fórmulas de pedir esencialmente lo mismo, por lo que la misma suerte debe deparar esta solicitud.

Tampoco puede prosperar la última solicitud de medida cautelar de nuevo por lo que, en términos que hace suyos la Sala, objeta el Letrado de la Administración autonómica; sin haber obtenido la adjudicación efectuada a favor de otras empresas se insta que le sea permitido emitir en digital cuando precisamente el procedimiento contractual condujo a la adjudicación de concesiones para la explotación en régimen digital terrestre en el ámbito de Castilla-La Mancha; lo que viene a suponer que se aplique solución no decidida por la Administración efectuando las adjudicaciones, de manera que se está postulando la preferencia del interés (legítimo pero particular) de la actora sobre el interés general a la ordenación de las emisiones de televisión digital terrestre en el ámbito local, presuntamente ajustado a Derecho y sin que, prima facie se hayan destruido la presunción de legalidad del acto recurrido (naturalmente a resulta de lo que haya de valorarse y resolverse en consecuencia al entrar el fondo del asunto).

El Auto de la Sala de instancia de 26 de abril de 2010 , confirma la decisión denegatoria de las medidas cautelares solicitadas, con los siguientes argumentos:

[...] No puede considerarse, por tanto, que la resolución recurrida incurra en incongruencia omisiva, y la correlativa falta de motivación suficiente por no haberse pronunciado expresamente respecto de algunas de las cuestiones planteadas por la parte actora en su escrito de solicitud de medidas cautelares, pues las razones que se contienen en el auto recurrido son suficientes para su desestimación, dándose respuesta a lo que en esencia fundamentó tal petición, es decir, al fumus boni iuris, y se pone de relieve la improcedencia de la suspensión por cuanto que no se puede suspender la ejecutividad de una orden de clausura de la actividad que todavía no se ha materializado; todo ello tras apuntar que, al encontrarnos ante un acto negativo, no sería posible por vía suspensiva transformar en el efecto positivo de reconocimiento de un derecho que no es posible otorgar, y entenderse que en este caso la pretensión de suspensión no puede encontrar amparo ni en el interés público ni en el interés de la parte frente al interés de terceros interesados en el concurso.

En consecuencia, al igual que hemos resuelto en auto de 2 de Marzo de 2010 recaído en la Pieza de Suspensión nº 122/09, que dimana de pleito e incidente de muy parecidas características al de autos, y como quiera que, por otro lado, no se desvirtúan en la súplica, a juicio de la Sala, los fundamentos que motivaron en su día la denegación, e incidirse básicamente por el actor en las cuestiones de fondo y no aportar prueba bastante que evidencia la existencia de daños de imposible o difícil reparación, la Sala entiende que debe desestimarse el recurso. Sin costas.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CANAL UVE GUADALAJARA SL, se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, se imputa a la Sala de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva, con infracción del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por falta de enjuiciamiento de todas las cuestiones planteadas.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia que la Sala de instancia ha infringido los artículos 129 y 130 de la LJCA , pues el Auto de 15 de febrero de 2010 deniega las medidas cautelares pretendidas sin tomar en consideración que la ejecución del Acuerdo impugnado podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, sin justificar, en modo alguno, en qué medida podría perturbar su ejecución los intereses generales o de terceros, en relación con los derechos fundamentales de los artículos 24 y 20 CE .

El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , imputa a los Autos impugnados el defecto de incongruencia omisiva a lo que añade su falta de motivación. A juicio del recurrente, el Tribunal en el Auto de 26 de abril de 2010 se limita a responder únicamente a las medidas cautelares con argumentos sencillos y básicos, con clara ausencia de motivación. La falta de respuesta -según dicha parte- ha de calificarse como incongruencia omisiva, además de utilizar una motivación genérica, válida para cualquier caso e insuficiente, sin ningún elemento individualizador aplicable al caso concreto. El Auto del Tribunal de Justicia de Castilla la Mancha al dar respuesta genérica e imprecisa no satisface la exigencia de motivación, que equivale a una auténtida ausencia de respuesta jurídica y una incongruencia omisiva.

La imputación carece de fundamento. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio , se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita que pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en el pronunciamiento emitido. En relación con este vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido planteada en el momento procesal oportuno.

La Sala de instancia considera improcedente adoptar las medidas cautelares solicitadas, según expresa de forma suficiente a lo largo de los fundamentos jurídicos de los Autos de 15 de febrero de 2010 y 26 de abril de 2010 , tomando en consideración los criterios señalados en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional .

La Sala examina las diferentes pretensiones del recurrente. Así en el fundamento jurídico tercero, del Auto impugnado destaca respecto a la pretensión de suspensión, relativa a la paralización del procedimiento de concesión que la misma "no ostenta ni apariencia de buen derecho, ni se cita el precepto legal vulnerado,...ni soporta bien la comparación ni la ponderación con los intereses de los terceros adjudicatarios", a lo que añade el interes público de normalizar el mapa radiofónico. De igual forma, en el fundamento jurídico cuarto, manifiesta respecto a la segunda solicitud, -medida cautelar positiva,- que no procede "suspender la ejecutividad de algo que aún no ha sucedido y se ignora si sucederá", por lo tanto sustenta su negativa, por efectar a una "expectativa de futuro, no materializada".

Respecto a la tercera petición de suspensión del plazo de seis meses de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/95, de 22 de diciembre , la Sala se remite a lo manifestado en el fundamento jurídico segundo, razona "que no se cancelen las emisiones de televisión o que se permita emitir como hasta el momento de la adjudicación son dos fórmulas de pedir esencialmente lo mismo".

Como continuación de lo expuesto, la Sala basa su negativa a la cuarta pretensión del recurrente, relativa al permiso para emitir con tecnología digital, justificándola en que sin haber obtenido la adjudicación -que se efectúa a favor de otras empresas- se insta el permiso para emitir en digital, cuando ya "el procedimiento contractual condujo a la adjudicación de concesiones para la explotación en régimen de gestión indirecta (...)".

En fin, el pronunciamiento de la Sala da respuesta cumplida y suficiente a la pretensión cautelar deducida y carece de fundamento la censura que la entidad recurrente formula a los Autos impugnados en los que se analizan las cuestiones suscitadas y contienen una respuesta congruente a la solicitud de adopción de las diferentes medidas cautelares propuestas, con expresión de las específicas razones que sustentan la decisión de su rechazo que satisface las exigencias de motivación y congruencia reconocidas en el articulo 24 CE .

Referente al segundo motivo de casación, en el que se invoca la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción , cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto por Sentencias de fecha 23 (RC.2514/2010, Alekis 88 SL) y 24 de noviembre ( RC.7/10 , Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora SA), de 16 (RC.2176/10, Audiolink Comunicaciones SL, y RC.2163/10, Legal And New Technologies SL), de 21 (RC.1935/2010, Azuer Televisión), y 22 de diciembre (RC. 5103/2009, Maquina de Sueños SL) de 2010, así como la más reciente de 15 de febrero de 2001 (RC.2486/2010, Radio Vegas Altas SL), procedimientos planteados en similares términos que el presente recurso de casación, debiendo remitirnos a la fundamentación jurídica de la sentencia antes mencionada de 21 de diciembre, por ser procedente al supuesto de autos:

[...] El segundo motivo de casación articulado debe ser desestimado, puesto que apreciamos que la Sala de instancia, al acordar la denegación de la suspensión cautelar del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2009, por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha, ha realizado una interpretación razonable del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo, ya que la razón que justifica la decisión de no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada, a título principal, se fundamenta en la adecuada ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, en cuanto que no cabe desconocer los intereses públicos insertos en la ordenación, conforme a la legalidad, del servicio público de radiodifusión sonora, y los intereses privados de las empresas que han resultado adjudicatarias, teniendo en cuenta la reparabilidad de los perjuicios invocados, que no derivan, inmediatamente, del acto impugnado, que tiene por objeto la adjudicación de frecuencias digitales de carácter comercial, pues la ejecución del Acuerdo recurrido no hace perder su finalidad legítima al recurso.

A estos efectos, para rechazar el argumento casacional de que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007 ), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990 , principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

La proyección de la doctrina jurisprudencia expuesta al caso litigioso enjuiciado, permite confirmar la desestimación del segundo motivo de casación desarrollado, en cuanto que no apreciamos que la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho al negar que se produzcan perjuicios irreparables y puesto que entendemos que ha valorado circunstancialmente todos los intereses públicos y privados en conflicto, que permite deducir que la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla- La Mancha de 23 de junio de 2009, obedece a claras razones de interés público, en aras de ordenar la actividad de radiodifusión sonora.

Desde la perspectiva de la infracción de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, cabe referir que los argumentos de ilegalidad deducidos para fundamentar la adopción de la suspensión del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Macha de 23 de junio de 2009, no resultan atendibles en este incidente cautelar, debido a la cognitio limitada que caracteriza al procedimiento cautelar, que promueve que sobre dichas alegaciones impugnatorias debamos pronunciarnos al resolver el proceso principal, como advierte la Sala de instancia, en la medida en que no son engarzables de forma inequívoca y manifiesta en las causas de nulidad de pleno derecho, contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni apreciamos la existencia de aquellos otros supuestos que, jurisprudencialmente, permiten la adopción de la medida cautelar.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Don Isidro (AZUER TELEVISIÓN) contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 5 de febrero de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de diciembre de 2009 , recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 584/2009.

Por los mismos razonamientos trascritos expuestos por la Sala en la Sentencia de 21 de diciembre de 2010 , el segundo motivo del presente recurso de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al desestimarse el recurso de casación procede imponer las costas procesales a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,