STS, 31 de Enero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 577/2008, interpuesto por D. Gustavo , la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con sede en Barcelona, dictó Auto de 8 de septiembre de 2009 , en la pieza separada de suspensión, por el que estimaba el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 2 de abril de 2009 que denegaba la suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 12 de diciembre de 2008, emitida por la Junta Electoral de la Direcció General de Pesca I Acció Maritima, relativa a las elecciones a los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de Cofradías de Pescadores.

Contra los referidos autos, la representación procesal de la Generalidad de Cataluña, preparó recurso de casación que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 4 de enero de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso el siguiente motivo de casación:

Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: artículo 129 y 130 LJCA y su correspondiente jurisprudencia.

Terminando por suplicar dicte Sentencia por el que se estime el presente recurso, casando el Auto recurrido, y se declare la nulidad de la resolución recurrida.

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de D. Eulalio y la Cofradía de pescadores de Barcelona, presentó escrito en el que manifiesto que no se oponía al recurso presentado. Por su parte D. Gustavo , formalizó su escrito de oposición de fecha 5 de mayo de 2010, en el que suplicó la desestimación el recurso, manteniendo el Auto de 8 de septiembre de 2009 , que acordó adoptar la medida cautelar solicitada de suspensión del acto administrativo impugnado sin necesidad de presentar caución; y ello con expresa imposición de las costas del presente recurso a la administración recurrente, y a los codemandados que en su caso pretendieran que se estimase el mismo.

Solicitada la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal, por la presentación procesal de D. Gustavo , por Auto de 30 de septiembre de 2010, la Sala acordó que no había lugar a suspender la tramitación del recurso de casación por esa causa.

Por providencia de 18 de noviembre de 2010, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perelló Doménech, y se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Letrada de la Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 8 de septiembre de 2009 , por el que estimado el recurso de súplica formulado por Don Gustavo contra el anterior Auto de fecha 2 de abril de 2009 acordó acceder a la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada por aquel.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Gustavo contra el acuerdo de la Junta Electoral de la Direcció General de Pesca y Acció Marítima de 12 de diciembre de 2008 relativo a las elecciones a los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de Cofradías de Pescadores.

En el primero de los citados Autos, de 2 de abril de 2009, la Sala de instancia rechaza la adopción de la medida cautelar, en atención a las siguientes consideraciones que se exponen en el único fundamento jurídico:

De conformidad con el art.130 de la Ley Jurisdiccional , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando al ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Y podría denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el caso de autos se pide que se suspenda cautelarmente la resolución administrativa que anula las elecciones para los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de Cofradías de Pescadores.

Se comprende el interés del recurrente, candidato elegido, pero está también el interés general (ínsito en la propia resolución) toda vez que la anulación responde a un presunto vicio de procedimiento y, "prima facie" no se aprecia la falta de apariencia de buen derecho de tal resolución, por lo que procede la desestimación de la pretensión cautelar.

Con posterioridad, con ocasión del recurso de súplica, la Sala de instancia modifica su criterio y accede a la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada. Se fundamenta para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

Procede estimar el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el Auto de fecha 2 de abril pasado por el que se denegaba la pretensión cautelar de suspender la ejecutividad del acto impugnado (a saber, el acuerdo de 12 de diciembre de 2008, adoptado por la Junta Electoral, por el que se acuerda las elecciones para los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de Cofradias de Pescadores).

Y procede esa estimación a la vista de las alegaciones vertidas en el recurso de súplica y, en particular, de lo que se deduce claramente del acta de la Junta Electoral celebrada el 16 de diciembre de 2008, según la cual tres de los cinco miembro de la Junta -entre ellos el Presidente- no habían adoptado el acuerdo de anular las elecciones en aquella reunión del 12 de diciembre sino otro diferente, mientras que esa anulación luego comunicada fue lo que, al parecer, entendió el Secretario de la Junta; máxime cuando la propia Junta considera en la meritada reunión de 16 de diciembre que el acuerdo de anulación constituye un acto nulo de pleno derecho.

Lo anteriormente indicado reviste particular importancia, por lo que procede acceder a la pretensión cautelar deducida.

Contra el mencionado auto estimatorio de la súplica que accede a la medida de suspensión interpone recurso de casación la Generalidad de Cataluña que esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En síntesis, lo que viene a decir la Generalidad recurrente, que expone su argumentación con una detallada cita de los antecedentes del recurso, es que la resolución dictada por la Junta Electoral el 12 de diciembre de 2008 que, en su opinión, anuló las elecciones celebradas el anterior 5 de diciembre, determina la apariencia de buen derecho y esta apariencia justifica por si misma la denegación de la suspensión interesada a lo que añade que con arreglo a lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley Jurisdiccional , no procedía la suspensión interesada. En diferentes párrafos del motivo impugnatorio dice la Generalidad recurrente literalmente lo siguiente (...) Como hemos dicho, es irrefutable, la Resolución de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada por la Junta electoral anuló las elecciones celebradas en fecha 5 de diciembre anterior sobre la base del hecho de que la composición del Comité electoral de la Federación de Barcelona de Cofradías de Pescadores no se ajustaba a las previsiones legales, esto es, a las del Decreto 143/2008, de 15 de julio que desarrolla la Ley 22/2002, de 12 de julio, de cofradías de pescadores, en materia de procedimiento electoral. En definitiva, todo esto demuestra que el Auto impugnado en casación ha supuesto la vulneración de los artículos 129 y 130 de la LJCA y de su jurisprudencia aplicable, puesto que seguía siendo ajustado a derecho el Auto de fecha 2 de abril de 2009 que denegó la medida cautelar de suspensión dado que valorados finalidad legítima del recurso y todos los intereses en conflicto se estimó pertinente denegar dicha suspensión..(..).

Cabe recordar que puesto que estamos conociendo de resoluciones dictadas en un incidente de suspensión, no nos corresponde pronunciarnos sobre el fondo debatido, que se constriñe a la corrección del proceso electoral celebrado para los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de cofradias de pescadores. Y, por tanto, la cuestión que plantea la Generalidad recurrente, que parte de la premisa de que la resolución de la junta electoral impugnada acuerda la anulación de las elecciones celebradas no puede ser resuelta ahora.

Realizada tal precisión, es cierto que el supuesto de hecho sobre el que se adopta la decisión cautelar es complejo pues el proceso electoral para la elección de los órganos de gobierno de la Federación de Barcelona de las cofradías de pescadores se desarrolló con múltiples incidencias, que se describen prolijamente en el escrito de formalización de este recurso de casación.

La Generalidad esgrime la doctrina de la apariencia de buen derecho derivada de la resolución que en su criterio anula las elecciones. Como es sabido, la jurisprudencia hace una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Pero consideramos que no hay apariencia de buen derecho derivada de la resolución de 12 de diciembre de 2008 y esto lo aprecia de forma clara la Sala de instancia que subraya el contenido de la posterior acta de la Junta electoral de 16 diciembre de 2008 de la que deduce que no se decidió anular las elecciones celebradas el día 5 de diciembre, que ahora predica la recurrente, sino que advierte, más bien, un error o confusión grave en cuanto al contenido de la decisión comunicada. Basta, pues, con examinar las argumentaciones de la recurrente -basadas en una singular versión del proceso electoral- para poder comprobar que dichos requisitos materiales o de nulidad no concurren en la forma que exige la doctrina jurisprudencial, razón por la que no podemos tomar en consideración para dejar sin efecto la medida cautelar acordada por la Sala de instancia, las afirmaciones que se ofrecen que giran en torno a la previa declaración de nulidad de las elecciones celebradas.

La Sala de instancia, en la correspondiente ponderación, considera -exclusivamente a los efectos cautelares- que no se decidió la anulación de las elecciones, frente a lo cual la recurrente se alza afirmando que sí se anularon dichas elecciones, para solicitar en esta sede casacional que se deje sin efecto la suspensión adoptada. Al tratarse de un proceso incidental es claro que no podemos prescindir de tal afirmación de la sala de instancia, pues dice en el fundamento jurídico del auto resolutorio de la suplica que antes hemos trascrito que "...no se había adoptado el acuerdo de anular las elecciones... " y no cabe en sede casacional discutir o contradecir dicha apreciación fáctica.

De manera que carece de fundamento la alegación de apariencia de buen derecho basada, precisamente, en lo que la Sala niega, es decir, sosteniendo que las elecciones fueron anuladas, por tratarse de una cuestión de hecho que no podemos abordar en el presente recurso de casación. Partiendo, pues, de la situación puesta de relieve en el auto recurrido en el que se afirma que las elecciones no fueron anuladas consideramos que, en realidad, lo que la recurrente suscita ante esta Sala es el problema de fondo, de la validez o nulidad de las elecciones y como hemos dicho, no podemos pronunciarnos sobre ese tema ajeno al control que aquí ejercitamos limitado a lo resuelto en la pieza incidental.

Finalmente, cabe traer a colación la doctrina reiterada de esta Sala acerca de que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Tampoco advertimos la denunciada infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción pues la sala de instancia no desconoce ni interpreta erróneamente el mencionado precepto que contiene criterios para la adopción de medidas cautelares, pues valora un dato relevante que le lleva a la adopción de la medida cautelar. Así, afirma como cierto que la Junta no anuló las elecciones celebradas y a partir de ahí es claro que la ponderación de las circunstancias concurrentes le lleva a entender la prevalencia de los intereses defendidos por el recurrente que inicialmente resultó elegido, toda vez que de no accederse la suspensión interesada es lo cierto que de obtenerse una sentencia favorable, el recurso habría perdido su legitima finalidad, mientras que, por el contrario, los intereses generales no resultan comprometidos con dicha decisión.

Debemos, por ello, recordar que como hemos señalado en muchas ocasiones, la razón de ser de la justicia cautelar, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , "asegurar la efectividad de la sentencia" . Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En este caso la finalidad legítima del recurso y la utilidad de una hipotética sentencia estimatoria correrían grave riesgo de no adoptarse la medida de suspensión, pues si la sentencia llegara a dictarse no cabría ya reponer las cosas a su estado primitivo, puesto que durante ese tiempo el recurrente que, en principio, resultó elegido, no podría ejercer ni dirigir la Federación de Barcelona, sin que quepa reducir este aspecto a la mera indemnización de los perjuicios ocasionados durante el tiempo en que ha sido privado del acceso y del ejercicio efectivo del cargo.

La Generalidad recurrente insiste en la incidencia en el interés general que aparece representado por la celebración de un procedimiento electoral con todas las garantías, y reitera su versión acerca de la nulidad de pleno derecho de las elecciones celebradas el 5 de diciembre de 2008 decidida en la resolución de 12 de diciembre de 2008.

Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes debemos llegar a la conclusión de que de no adoptarse la medida cautelar, como se hace en el auto impugnado -desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos- supondría la perdida de finalidad legitima del recurso y en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Desde esta perspectiva, pues, entendemos prevalentes los intereses del recurrente, que se concentran en la dirección de la federación, frente a los intereses generales que se invocan, que se basan en una particular y subjetiva interpretación del procesos electoral y su resultado, de manera que la valoración efectuada por la Sala de instancia resulta correcta. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés del particular recurrente expuesto frente a los intereses generales esgrimidos por la Generalidad recurrente. Ratificando la ponderación de los intereses en conflicto, consideramos, coincidiendo con la Sala de instancia, más atendible el interés del particular dado el carácter irreparable del perjuicio que podría causarse, al privársele de la dirección de la federación durante el tiempo necesario hasta dictar sentencia razón por la que es nuestro parecer que el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por los artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al acceder a la medida cautelar interesada.

La desestimación del motivo del recurso lleva consigo la imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,