STS, 16 de Diciembre de 2010

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 4 de octubre de 2006, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 387 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Valeriano representado por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 24 de junio de 2004 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de abril de 2003; sin expresa imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos, recogidos en los párrafos primero, segundo y séptimo a último de su fundamento jurídico segundo: «Siguiendo un orden lógico, comenzaremos por analizar la infracción procedimental invocada. Aduce la parte actora que no ha sido informada del inicio del expediente ni citada a la diligencia de apeo, a pesar de que se tratan de actos administrativos que afectan gravemente a sus derechos, habiéndose visto privada de su derecho a formular alegaciones lo que le ha causado indefensión generadora de la nulidad de la resolución impugnada. En el caso de autos, del examen del expediente se constata cómo obra en su tomo 4 la citación al recurrente para el acto de apeo -folio número 140- mediante correo certificado con acuse de recibo a la finca en cuestión, que no pudo llevarse a buen término por ausencia del mismo, y motivó, ante la imposibilidad de haber procedido a su citación, que fuera citado por edictos -folio 161- que se publicaron en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Marbella. Consta también en una carpeta pequeña azul del mismo expediente la citación al recurrente para el trámite de audiencia mediante correo certificado con acuse de recibo, citación que fue recogida por el propio recurrente como se constata del examen del acuse de recibo. Señalar, finalmente, que la resolución aprobatoria del citado expediente fue notificada al demandante, que la recurrió en reposición. A la vista de lo anterior hay que colegir que no sólo no se ha causado indefensión material al recurrente sino que, contrariamente a lo argumentado en la demanda, se ha cumplido con lo preceptuado en el artículo 12.2 de la Ley de Costas y 22 de su Reglamento, lo que conlleva la desestimación del citado motivo».

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se declara también que: «En cuanto a la justificación del deslinde, en la Memoria del Proyecto, se comienza efectuando una descripción geomorfológica del tramo de costa deslindado. Se dice, que en este tramo de costa (entre el arroyo de la Víbora y el arroyo de las Cañas) existe un deslinde de zona marítimo-terrestre aprobado por la OM 14-10-61 en el que no hay terrenos sobrantes, que es una zona elongada con suave pendiente hacia el mar, compuesta por depósitos arenosos sueltos, que los materiales detríticos que forman las playas son de tonos oscuros, dado que los forman resistatos procedentes de la erosión de rocas metamórficas y ultrabásicas, que las cadenas eólico dunares están orientadas E-O a sensiblemente SO-NO y formadas a expensas de las arenas de playa y que el desarrollo urbanístico ha afectado de manera notoria a la morfología original de la zona. En concreto, se indica para los vértices M-14 a M- 22 (entre los que se encuentran el M-20 a M-22) que la línea de deslinde coincide con la ZMT aprobada en 1961, y entre los vértices M-22 a M-24 (entre los que se encuentra el M-22 a M-23 restante) que el ámbito de naturaleza marina de este tramo está preconstituido por los depósitos arenosos que conforman la playa existente y una primera cadena de dunas. En la Consideración Jurídica segunda de la OM aprobatoria del deslinde se argumenta también que para los vértices M-14 a M-22 el límite interior del dominio público marítimo terrestre se corresponde con los vértices que delimitan el anterior deslinde y para los vértices M-22 a M-24 corresponden al límite interior de espacios constituidos por arenas, gravas y guijarros, y escarpes, con o sin vegetación de influencia marina, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , y como tal forman parte de la ribera del mar. Es decir, dentro de los vértices entre los que se comprenden las fincas del actor hay unos el M-20 a M-22 que coinciden con el deslinde de 1961 o lo que es igual, con la ZMT aprobada en 1961. La naturaleza demanial de dicha zona resulta clara, pues ya fue declarada como tal en un deslinde practicado con anterioridad con cuyos límites coincide en esos vértices, sin que la Administración tenga que efectuar mayores acreditaciones. Debe recordarse al respecto, que incluso aunque hipotéticamente y en el peor de los casos dichos terrenos hubiesen perdido sus características naturales de playa o zona marítimo terrestre (lo que no se ha constatado), seguirían perteneciendo al dominio público marítimo-estatal por ministerio de la Ley conforme a lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas. En cuanto al tramo restante M-22 a M-23 la justificación del deslinde se ampara en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . El artículo 3 de la Ley de Costas , dispone, que son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución: 1. La ribera del mar y de las rías que incluye entre otros, en el apartado b) "Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales." Se basa fundamentalmente en el Estudio Geomorfológico y en el estudio fotográfico llevados a cabo. El Estudio Geomorfológico obra como anejo 10 de la Memoria del Proyecto. Entre los trabajos de investigación realizados, se cita el análisis de las muestras de terreno (descripción de visu de las muestras, descripción litológica por lupa binocular que incluye: morfoscopia, granulometría y contenido faunístico y florístico y calcimetría) y el informe sedimentológico. Las conclusiones a que se llegan en dicho Estudio se plasman gráficamente en el plano geomorfológico existente al final del mismo. En cuanto a la zona en cuestión y según se desprende de la hoja número 9 del citado plano geomorfológico, se desprende que el terreno incluido en el DPMT relativo a dicha zona se encuentra dentro del área considerada como zona de depósitos marinos actuales. Como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de la lectura de dicho plano se observa que la parte más exterior del terreno incluido en el dominio público marítimo-terrestre entre dichos vértice resulta ser playa y como la parte situada más al interior, se corresponde con el manto eólico dunar, sobre el que se ubican las parcelas NUM000 y NUM001 del actor. A lo anterior hay que añadir la información fotográfica que sobre el tramo de costa figura en el anejo 5 de la memoria, observándose en las fotografías aéreas ortogonales del vuelo de la Dirección General de 988 la parcela en cuestión con su jardín y edificación, que es sumamente elocuente sobre el lugar de su construcción. La parte actora para desvirtuar dichas consideraciones ha propuesto prueba pericial que se ha llevado a cabo por el ingeniero geólogo Sr Gumersindo , designado judicialmente. En el informe pericial, ratificado a presencia judicial, se dice, entre otros extremos, que: La parcela en cuestión está en zona de proximidad de la playa, pero fuera de influencia de las mareas. En la casa que hay dentro de la parcela se ha observado que al cabo de más de 20 años que lleva construida no hay grietas de asentamiento ni pérdidas de verticalidad en las paredes producto de fallos en la consistencia del terreno, lo que indica que la capacidad portante del terreno no ha variado. La cimentación de la casa es superficial a base de zapatas, en caso de tratarse de materiales sueltos la solución constructiva hubiera sido por losa de cimentación o pilotaje. En una pequeña calicata que se hizo en el jardín, se tomaron medidas de resistencia del terreno con el Martillo Schmidt, dando una resistencia de 1,2 Kg/cm3. En el jardín hay una piscina cuya base de cimentación está a unos 2,5 metros de profundidad con respecto a la cota del jardín. En los 15 años que lleva construida no se han apreciado grietas ni pérdidas. No hay humedades en la casa producto de la capilaridad, lo que indica que el nivel freático está muy por debajo de la cota de cimentación y que, no hay ninguna influencia marina. Por todo lo cual concluye el perito que la parcela NUM002 anteriormente denominada NUM003 de la urbanización Rancho Hotel está fuera de la influencia de las mareas y no pertenece a la zona de depósitos de materiales sueltos en los términos previstos en la Ley de Costas. La Sala considera que dicho informe no tiene entidad para desvirtuar la delimitación aprobada. Así por ejemplo, llama la atención que no se aporte ninguna fotografía al citado informe, que no se especifiquen cuales son esas medidas de diferentes parámetros tanto desde los puntos de vista constructivos y geotécnicos que se dice ha tomado, que tampoco se ubique en que zona del jardín se realizó la calicata, ni se especifique a que profundidad se realizó y porque no se analizaron los materiales extraídos etc. Nada puede objetarse, en definitiva, a la inclusión en el dominio público de la citada zona al tener la consideración de playa según el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas vigente. A lo anterior hay que señalar que esta Sección ya se ha pronunciado en la sentencia de 30 de noviembre de 2005, recurso 668/2003 , sobre la legalidad de la OM aprobatoria del deslinde entre los citados vértices 21 a 23».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 3 de noviembre de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia y, como recurrente, Don Valeriano , representado por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, el primero y el tercero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y el segundo al del apartado c) de la misma; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 12 de la Ley de Costas y 22 de su Reglamento, así como el artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haber notificado al recurrente la incoación del deslinde y del acto de apeo, lo que determina la nulidad del acto administrativo recurrido, pues se ha privado a aquél de ejercer determinados derechos, tales como formular alegaciones al expediente inicial y proponer un deslinde alternativo, lo que hubiese producido un resultado diferente y un deslinde distinto del inicialmente propuesto; el segundo por infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales con infracción del artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por remisión del artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto a la valoración que se realiza del informe pericial sin haber solicitado el Tribunal ninguna aclaración o precisión al perito en el acto de la ratificación, a pesar de lo cual se declara en la sentencia que en el informe pericial no se contienen todos los datos necesarios para obtener una conclusión acerca de los detalles del terreno deslindado; y el tercero por haber infringido el Tribunal "a quo" lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley de Costas en cuanto ha considerado correctamente incluidos en el deslinde de dominio público marítimo terrestre los terrenos, propiedad del recurrente, aunque no reúnen las condiciones físicas requeridas al efecto por los preceptos invocados, ya que no basta con que consten materiales sueltos sino que la zona debe ser de depósito de materiales sueltos, lo que no sucede en este caso, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la nulidad del acto administrativo recurrido con los pronunciamientos que correspondan en derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formulase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 16 de octubre de 2007, aduciendo que los terrenos ahora deslindados ya fueron declarados pertenecientes al dominio público marítimo terrestre en un deslinde anterior sin que, desde entonces, hayan variado sus características físicas, y la Sala de instancia considera que en los espacios deslindados concurren las características del artículo 3.1 b) de la Ley de Costas para ser tenidos como dominio público marítimo terrestre, mientras que no han concurrido las faltas de procedimiento denunciadas en el primer motivo de casación, como lo declara abiertamente la Sala de instancia en la sentencia recurrida, pues consta en el expediente la citación para el acto de apeo y, en cualquier caso, tuvo el recurrente la oportunidad de ejercer todos los medios de defensa de sus derechos, sin que en casación quepa discutir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, en la que no se han conculcado las reglas de la prueba tasada ni de la sana crítica, y sin que el Tribunal tuviese deber alguno de pedir aclaraciones al perito porque sus opiniones y conclusiones eran claras, y finalmente, en contra de lo alegado por el recurrente, en el expediente administrativo hay suficiente material probatorio que acredita la condición física de los terrenos deslindados, tratando el recurrente de sustituir la libre apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, reproduciendo indebidamente el debate habido en ésta, que fue correctamente resuelto en la sentencia recurrida, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto y se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación invocado por la representación procesal del recurrente se denuncia la infracción cometida por la Sala de instancia en la sentencia impugnada de los artículos 12 de la Ley de Costas y 22 de su Reglamento, así como del artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común porque, en contra de lo declarado por dicha Sala en la referida sentencia, el acto administrativo recurrido es nulo debido a que no fue notificado el acto de incoación del deslinde ni el acto de apeo al propietario del suelo deslindado como dominio público marítimo terrestre, de modo que se privó a éste de formular alegaciones al expediente inicial y de proponer un deslinde alternativo, lo que hubiera determinado un resultado diferente con un deslinde distinto al inicialmente propuesto.

Este motivo de casación no puede prosperar porque se basa en un hecho inexacto, ya que la Sala sentenciadora declara probado, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, que « en el caso de autos, del examen del expediente se constata cómo obra en su tomo 4 la citación al recurrente para el acto de apeo - folio número 140- mediante correo certificado con acuse de recibo a la finca en cuestión, que no pudo llevarse a buen término por ausencia del mismo, y motivó , ante la imposibilidad de haber procedido a su citación, que fuera citado por edictos -folio 161- que se publicaron en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Marbella », para seguidamente afirmar categóricamente que « consta también en una carpeta pequeña azul del mismo expediente la citación al recurrente para el trámite de audiencia mediante correo certificado con acuse de recibo, citación que fue recogida por el propio recurrente como se constata del examen del acuse de recibo» , y finalmente, termina asegurando que « la resolución aprobatoria del citado expediente fue notificada al demandante, que la recurrió en reposición ».

Concluimos nosotros, como lo hizo la Sala de instancia, que « no solo no se ha causado indefensión material al recurrente sino que, contrariamente a lo argumentado en la demanda, se ha cumplido con lo preceptuado en el artículo 12.2 de la Ley de Costas y 22 de su Reglamento, lo que conlleva la desestimación del citado motivo ».

En el segundo motivo de casación se reprocha a la Sala a quo , al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , haber vulnerado lo dispuesto en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil por haber rechazado las conclusiones fácticas del perito procesal a pesar de que no se le pidió a éste aclaración o precisión alguna al emitir su informe.

El precepto invocado como infringido de la Ley de Enjuiciamiento civil, que regula la emisión de los informes en juicio, permite al Tribunal formular preguntas a los peritos y requerir explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen, pero el que no se haga no implica infracción alguna de dicho precepto ni menos que tenga dicho Tribunal que dar por ciertas las conclusiones de aquél, pues, como establece el precepto siguiente de la misma Ley, « el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica », que es la forma como en este caso ha procedido la Sala de instancia, de lo que ha dejado constancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, razón por la que este motivo de casación tampoco puede prosperar.

Por último, el recurrente sostiene en su tercer motivo, esgrimido como el primero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley de Costas , porque ha considerado correctamente deslindados terrenos de su propiedad, a pesar de que no reúnen las condiciones físicas que al efecto señalan estos preceptos para ser tenidos como dominio público marítimo terrestre, dado que no basta que en ellos existan materiales sueltos sino que la zona debe ser un depósito de materiales sueltos, lo que en este caso no sucede.

De forma indirecta se viene a cuestionar en este último motivo de casación la valoración que de la prueba ha realizado la Sala de instancia, lo que no es dable en casación salvo que se combata directamente la apreciación de la prueba por no ajustarse a las reglas de la prueba tasada o por no ser conforme a las de la sana crítica o resultar arbitraria, lo que no hace el recurrente, limitándose a discrepar de la apreciación de la prueba que ha efectuado el Tribunal a quo .

En cuanto a los vértices M-20 a M-22, que comprenden las fincas del recurrente, la Sala de instancia declara, y ello no lo niega el recurrente, que coinciden con el deslinde que fue aprobado en el año 1961, por lo que la naturaleza demanial de esa zona resulta clara conforme a lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley de Costas .

Respecto del tramo restante, vértices M-22 a M-23, la justificación del deslinde está en su condición de depósitos marinos actuales (artículo 3.1b de la Ley de Costas ), sin que, para rechazar este motivo de casación que ahora examinamos, sea necesario que continuemos las argumentaciones, pues es suficiente con remitirnos a lo que el Tribunal de instancia declara a partir del párrafo sexto del fundamento jurídico tercero de su sentencia, transcrito anteriormente en el antecedente tercero de esta nuestra, que aceptamos íntegramente, razón por la que el tercero y último motivo de casación debe ser desestimado al igual que los anteriores.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de las costas procesales causadas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y las sentencias pronunciadas por esta Sala con fechas 9 de marzo de 2010 (recurso de casación 835/2006 ) y 15 de octubre de 2010 (recurso de casación 1938/2006 ), así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .