AAP Madrid 9/2008, 16 de Enero de 2008
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2008:859A |
| Número de Recurso | 437/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 9/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00009/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28
45300
C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27
Tfno.: 91-4991989 Fax: 91-4931996
N.I.G. 28000 1 7036500 /2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 437 /2007
Proc. Origen: JUICIO VERBAL 670 /2006
Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MADRID
De: INTERNATIONAL VENTURE CONSULTANTS, S.A.
Procurador: ANA CASTILLO DIAZ
Contra: DIRECCION GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO
Procurador: ABOGADO DEL ESTADO
A U T O 9/08
En Madrid, a 16 de enero de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 437/2007, interpuesto contra el auto de fecha 13 de marzo de 2007 dictado en el proceso núm. 670/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante INTERNATIONAL VENTURE CONSULTANTS S.A., representada por el Procurador Dña. Ana Castillo Díaz y defendida por el Letrado D. Alvaro Vidal Herrero y como demandada la Dirección General de Registros y Notariado representada por el Abogado del Estado. Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
Por el Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Madrid se dictó con fecha 13 de marzo de 2007 auto cuya parte dispositiva establece:
Se inadmite a trámite la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Castillo Díaz actuando en nombre y representación de la entidad Internacional Venture Consultants, S.A, mediante la que impugna la desestimación presunta del recurso gubernativo interpuesto ante la Dirección General de los Registros y del Notariado contra el acuerdo de fecha 27 de mayo de 2006 del Sr. Registrador del Registro Mercantil nº IX de Madrid,
dictado en expediente nº 252/2006
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de INTERNATIONAL VENTURE CONSULTANTS S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sociedad apelante formuló en su día demanda en la que solicitaba se revocara la resolución presunta de la Dirección General de los Registros y el Notariado por la que se desestimaba su recurso contra el acuerdo del Registrador Mercantil de fecha 27 de mayo de 2006 que estimó la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad en cuestión, formulada por un socio minoritario al amparo de lo previsto en el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .
El Juzgado de lo Mercantil al que correspondió el conocimiento de la demanda dio vista al Ministerio Fiscal y a la parte actora para que pudiesen formular alegaciones respecto de la posible falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la pretensión. Tras este trámite de audiencia, el Juzgado dictó un auto en el que admitiendo su competencia objetiva conforme a lo previsto en el art. 86.ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por tratarse de la revisión de un acto de la Administración sujeto a Derecho Privado, que corresponde a la jurisdicción civil, y versar sobre una solicitud promovida al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, que determina la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil) consideró que la demanda no podía ser admitida a trámite por no haber formulado la parte actora reclamación previa en vía gubernativa conforme a lo dispuesto en el art. 120 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992 ).
Contra esta resolución de inadmisión formula recurso de apelación la sociedad demandante, solicitando se admita a trámite su demanda por no ser exigible la reclamación previa en vía gubernativa.
La recurrente yerra cuando insiste en considerar la actuación del Registrador Mercantil al resolver la solicitud de nombramiento de auditor de una sociedad mercantil a instancias del socio minoritario como función calificadora, de lo que deduce que el procedimiento para impugnar la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado que ha resuelto el recurso contra el acuerdo del Registrador Mercantil es el juicio verbal previsto en el art. 328 de la Ley Hipotecaria, en el que expresamente está prevista la interposición directa de la demanda sin necesidad de formular la reclamación previa en vía administrativa prevista en el art. 120 de la Ley 30/1992 .
La calificación del Registrador, sea del de la Propiedad o del Mercantil, consiste en una serie de actos reglados en los que interviene el interesado solicitante y el Registrador, dirigidos a controlar la legalidad del documento presentado para su inscripción en el Registro, y que si culmina satisfactoriamente provocará que el título inscrito despliegue en el Registro los efectos propios previstos por la Ley. A ellos hace referencia el art. 18 de la Ley Hipotecaria y los arts. 98 y siguientes de su Reglamento, y el art. 6 y 58 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil . De estos preceptos legales y reglamentarios se desprende claramente que para que exista función calificadora es preciso que se haya presentado un documento, notarial, judicial o administrativo, en base al cual se pretenda por un interesado la práctica de un asiento registral, para lo que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. De ahí que los arts. 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, al regular los recursos contra la calificación registral, prevean diversas actuaciones en relación con el Notario, la autoridad judicial o el funcionario que emitieron el documento, lo que carece en absoluto de sentido cuando se trata del acuerdo del Registrador Mercantil accediendo o denegando el nombramiento de auditor de cuentas, puesto que en este caso no existe documento notarial, judicial o administrativo en base al cual se pretenda obtener una inscripción u otro asiento en el Registro.
En el caso del nombramiento por el Registrador Mercantil de un auditor de cuentas (sea el supuesto de sociedades legalmente obligadas a auditar del apartado 1º del art. 205, sea en el de sociedades no obligadas legalmente a auditar pero en las que procede tal nombramiento a instancias de la minoría conforme al art. 205.2º, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas ), el Registrador no está valorando la legalidad de las formas extrínsecas de documento alguno que se pretende tenga acceso al Registro, ni la capacidad de los otorgantes ni la validez de los actos dispositivos contenidos en el mismo. Se trata de una función distinta, en la que el Registrador tiene que valorar si concurren los requisitos exigidos por uno y otro apartado del art. 205 de la Ley de Sociedades Anónimas y los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que los desarrollan para que proceda el nombramiento de auditor de cuentas que le ha sido solicitado, siendo la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil un mero efecto reflejo de tal nombramiento, que es lo pretendido por el socio que realiza la solicitud.
Por tanto, lo interpuesto por la sociedad ante la Dirección General de los Registros y el Notariado no ha sido el recurso contra la calificación negativa previsto en el art. 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, sino el recurso de alzada ordinario de los arts. 114 y siguientes de la Ley 30/1992. Tal cuestión, no obstante, no tiene trascendencia a efectos de la existencia de una resolución presunta desestimatoria del recurso (art. 115.2 de la Ley 30/1992 ) que pone fin a la vía administrativa (art. 109.1 de la Ley 30/1992 ), por haber transcurrido el plazo de 3 meses sin haber sido resuelta mediante la oportuna resolución expresa de la Dirección General de los Registros y el Notariado por lo que tanto si estuviéramos ante el recurso gubernativo contra la calificación negativa del Registrador (art. 327 de la Ley Hipotecaria ) como si estamos ante el recurso de alzada de la Ley 30/1992 (art. 115.2 de la misma) ha de considerarse existente tal resolución presunta desestimatoria del recurso.
Ahora bien, el cauce procesal para pedir la revisión de tal resolución en la vía jurisdiccional civil no será el juicio verbal previsto en el art. 328 de la Ley Hipotecaria especialmente para el caso del recurso judicial contra la calificación registral negativa, sino el proceso ordinario que corresponda por razón de la cuantía, la cual por lo general no será susceptible de determinación, por lo que el cauce a seguir será el juicio ordinario conforme a lo previsto en el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
A tales efectos ha de recordarse la previsión contenida en el art. 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la cual el tribunal dará al asunto la tramitación que corresponda, sin estar vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda, incluso el cauce del juicio ordinario si considera que la demanda es de cuantía inestimable o no determinable.
Ahora bien, sentado lo anterior, considera esta Sala que en una demanda promovida ante la jurisdicción...
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