El ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos

AutorRafael Rojo Álvarez-Manzaneda
Páginas135-219
CAPÍTULO III
EL EJERCICIO DEL DERECHO
DE SEPARACIÓN POR FALTA
DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS
1) LOS REQUISITOS FORMALES PARA EL EJERCICIO
DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
Si concurren los presupuestos necesarios para el nacimiento del derecho
de separación (art. 348 bis 1 LSC), el socio podrá decidir si lo ejercita o no.
No plantea dudas, por tanto, la renuncia a posteriori o in concreto, pues esta-
mos ante un derecho subjetivo de ejercicio voluntario 1.
En lo que respecta al ejercicio en particular de este derecho, la LSC tan

hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios» (art. 348 bis 3 LSC).
El plazo trata de evitar situaciones de incertidumbre en relación al posible
ejercicio de este derecho 2 -
cidad y no de prescripción 3. Se trata, por otra parte, del plazo para el ejercicio
del derecho, y no para solicitar del RM el nombramiento de experto indepen-
diente para la valoración de las participaciones, lo que procederá en ausencia
de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre este valor 4.
1       
23 de enero de 2006.
2 Como con carácter general señalan A.
VELASCO ALONSO
, El derecho de separación del accionis-
ta, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1976, p.126; J.
BRENES CORTÉS
, El derecho de separación...,
op. cit., p. 445, y R.
BONARDELL LENZANO
, «Separación y exclusión de socios», en La reforma de la sociedad
de responsabilidad limitada, Madrid, Dykinson, 1994, p. 660.
3 
caducidad el del art. 97 LSRL. De plazo de caducidad del art. 348 bis 2 LSC también nos habla la SJMer.
San Sebastián (Provincia de Guipúzcoa), núm. 97, de 30 de marzo de 2015 (JUR/2015/107729).
4 Vid. las Resoluciones de la DGRN de 22 de febrero (1) y (2) y de 26 de enero de 2018: «No puede
confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la solicitud de designación de
experto independiente, solicitud, que como resulta de la simple lectura del art. 353 de la Ley de Sociedades

136 RAFAEL ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA
El plazo del mes se inicia desde la fecha en que se hubiera celebrado la
junta, computándose de fecha a fecha (art. 133.3 LEC). Frente a lo que ocu-
rre con el resto de las causas legales de separación, se prescinde para determi-
nar el inicio del plazo, del requisito de la publicidad o de la comunicación del
acuerdo (art. 348.1 y 2 LSC) 5, dado que (a diferencia del art. 346.1 LSC) el
acuerdo del que nace (el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y el de
aplicación del resultado) no son ya objeto de publicidad 6 y la legitimación tan
-
cia de los dividendos reconocidos, siendo conocedor, porque tuvo que asistir
a la junta, de los presupuestos que dan nacimiento a su derecho de separación
desde el mismo día de la celebración de la junta 7. El plazo tampoco se hace
depender de la fecha en la que han sido elaboradas las cuentas o del ejercicio
económico al que corresponden 8 ni, a nuestro entender, y del tenor literal de
la norma, de la fecha de aprobación del acta de la junta 9.
Nada se nos dice sobre la forma de ejercitar el derecho pero cabe enten-
der que deberá articularse mediante comunicación a la sociedad y dirigida a

 
de los dividendos reconocidos», distinguiendo el requisito necesario para que
5 En lo que respecta a la posibilidad de que se ejerza el derecho de separación sin tener que esperar
al comienzo del plazo, vid. M.
MOTOS GUIRAO
, «La separación voluntaria del socio en el Derecho mercan-
til español», RDN, núm. 1, 1956, p. 126; F.
RODRÍGUEZ ARTIGAS
, «El cambio de objeto social....», op. cit.,
pp. 179 y 180; J.
BRENES CORTÉS
, El derecho de separación..., op. cit., pp. 445 y 446; R.
BONARDELL LEN
-
ZANO
, «Separación y exclusión...», op. cit., p. 804; I. G.
FAJARDO GARCÍA
, El derecho de separación del so-
cio..., op. cit., p. 78, y F.
MARTÍNEZ SANZ
, La separación del socio..., op. cit., pp. 139 y 140.
6 Ha sido con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que se elimina la publicidad del depósito de las cuentas
anuales en el BORME, 
    
A. SEQUEIRA MARTÍN (
«La naturaleza del derecho de separación...», op. cit., p. 841), supone la introducción
 -
ción del posible acceso generalizado al contenido de la hoja de sociedades.
7 Ese hecho puede ser el acuerdo de atesoramiento o el de reparto de las ganancias en porcentaje
inferior al mínimo establecido en el art. 348 bis LSC, pero también el rechazo por la junta de la propues-
   
a contar desde que se celebre la junta, y no desde la comunicación del acuerdo, no nos puede llevar a pen-
sar que el ejercicio del derecho de separación se desvincula de la adopción (o del rechazo) del acuerdo por
parte de la junta.
8 Cfr. SAP A Coruña (Secc. 4.ª), núm. 34, de 1 de febrero de 2018.
9 En contra, vid.
J. BRENES CORTÉS
, «El derecho de separación en caso de falta de distribución de di-
videndos: la entrada en vigor del controvertido art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital», RDM,
núm. 305, 2017, pp. 37 y ss., y
J. C. SÁNCHEZ GONZÁLEZ,
«Ejercicio del derecho de separación por el socio
ex art. 348 bis LSC...», op. cit.,    
   dies a quo
para el cómputo del ejercicio del derecho de separación no será la fecha en que se hubiera celebrado la jun-
ta general, sino la de aprobación del acta, y todo ello sin perjuicio de admitir un ejercicio del derecho de
separación antes de la aprobación del acta, condicionado a que esta se produzca. Vid., además, las Resolu-
   
consecuencia indubitado que el ejercicio del derecho de separación debe llevarse a cabo en el plazo de un

si se realiza con posterioridad, sin perjuicio, para los ausentes, de su posible ejercicio desde la publicación

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN... 137
nazca el derecho, de su ejercicio, que debe ser expreso. Y así como no será ne-
cesario que el socio haga constar en la propia junta su reserva o su voluntad de
ejercitar el derecho de separación 10, de lo que no debería haber inconveniente
es a que el ejercicio del derecho se pudiera producir en la misma junta, pero,
en todo caso, una vez que la junta no hubiese acordado la distribución del di-
videndo mínimo 11.
Aunque el ejercicio del derecho de separación no exige expresamente la
forma escrita (a diferencia de lo que ocurre cuando se trata del resto de acuer-
dos que den lugar al derecho de separación —art. 348 LSC—), será la más
conveniente, a efectos de prueba, para que pueda acreditarse la fecha y el con-
tenido de la comunicación. La comunicación podrá realizarse por burofax o
mediante carta remitida por conducto notarial 12, pero también llevarse a cabo
por medios electrónicos 13, incluidos aquellos que pueda tener habilitados la
sociedad como medio de comunicación con los socios 14. Para la determina-
ción del dies ad quem habrá de tenerse en cuenta la fecha de la comunicación,
y no la de su recepción por parte de la sociedad.
El derecho de separación vincula su nacimiento a la concurrencia de los
requisitos legales (básicamente, que la junta decida no repartir el dividendo
mínimo cuando hay ganancias repartibles en los ejercicios anteriores y que el
     -
dendos reconocidos), y no está condicionado a un ulterior reconocimiento por
parte de la sociedad mediante nueva reunión de la junta en la que se delibere
sobre el mismo, permitiendo o denegando al socio su ejercicio 15. El socio no
10 Así lo han estimado respecto a la redacción primigenia del art. 348 bis LSC la Resolución de la
DGRN de 10 de abril de 2013 y la SAP A Coruña (Secc. 4.ª), núm. 34, de 1 de febrero de 2018.
11 También entiende que puede ejercitarse en la misma junta
F. VICENT CHULIÁ
, Introducción al Dere-
cho Mercantil, op. cit., 23.ª ed.
12 Para un supuesto en el que la comunicación se hace por conducto notarial, vid. la SJMerc. núm. 2
Palma de Mallorca, núm. 191, de 30 de junio de 2014, y por burofax la SAP A Coruña (Secc. 4.ª), núm. 34,
de 1 de febrero de 2018.
13 Señalan las SSJM Barcelona, núm. 1, de 21 de junio de 2013, y núm. 9, de 25 de septiembre de
2013, que «el modo de ejercicio será mediante una comunicación por escrito, dejando libertad al socio
para escoger cualquiera de los medios a su alcance para comunicarse con la sociedad, bien por carta bien
por medio electrónico que permita acreditar la realización del envío». Vid., además, en el mismo sentido,
la SJMer. San Sebastián (Provincia de Guipúzcoa), núm. 97, de 30 de marzo de 2015 (JUR/2015/107729).
14 Vid.
R. ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA
, «Las páginas webs como instrumento de publicidad e informa-
ción de las sociedades de capital», RDM, núm. 295, 2015, pp. 253 y ss.
15 Como mantienen la SJMer. San Sebastián (Provincia de Guipúzcoa) núm. 97, de 30 de marzo de
2015 (JUR/2015/107729), y la SJMerc. Sevilla (Secc. 1.ª) de 26 de septiembre de 2017, no es necesario

la STS (Sala de lo Civil), núm. 32, de 23 de enero de 2006: «El derecho de separación que es, en efecto, un
   c) LSRL], que
es su causa legal (caben otras, establecidas estatutariamente; art. 96 LSRL), sin que, a este concreto efecto,
tenga relevancia que se trate o no de una regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se estu-
viera discutiendo si cabe la renuncia anticipada). Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del
que pretende la separación, desde la aprobación del acta (art. 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea
notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte, ya que lo que la ley pre-
viene en orden al ejercicio del derecho, que fundamentalmente consiste en dar publicidad (art. 97, que per-
mite sustituir la publicación en el Boletín por una comunicación a los socios), valorar las participaciones
(art. 100), reembolsarlas al socio (art. 101) y reducir el capital (art. 192) constituye un conjunto de obli-

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