SAP Santa Cruz de Tenerife 674/2009, 2 de Octubre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2009:2591 |
| Número de Recurso | 168/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 674/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 674 / 2009
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
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JOAQUÍN ASTOR LANDETE
MAGISTRADOS:
Dª FRANCISCA SORIANO VELA
Dº FRANCISCO JAVIER MULER FLORES ( Ponente )
En Santa Cruz de Tenerife a dos de Octubre de dos mil nueve.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos en el P.A. 249/08, habiendo sido partes, de una y como apelantes, Dº Bernardino, representado por la Procuradora Sra. Sicilia Romero asistido por el Letrado Dº Manuel Quintero Quintero, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULER FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 249/08, se dictó sentencia con fecha de...., cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardino como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 300 metros a María Angeles a su domicilio lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por ella así como de comunicarse con la misma directamente o por cualquier medio por un periodo de 5 años. Y costas del procedimiento.
En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados los siguientes :
" El acusado Bernardino, sin antecedentes penales, en fecha sin determinar del año 2.004 cuando su nieta, María Angeles, nacida el 26 de Octubre de 1.993 contaba entre 10 y 11 años, llevó a cabo, en dos días distintos los siguientes hechos:
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El acusado encontrándose en su habitación del domicilio sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Punta Brava en Puerto de la Cruz guiado por el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso invitó a su nieta a darle un masaje en la espalda con un aparato al efecto, solicitándole posteriormente que continuara por delante cosa a la que accedió habida cuenta del temor y respeto que hacia su abuelo sentía, llegando el acusado a eyacular. B) En fechas posteriores del mismo año 2.004 encontrándose la menor María Angeles en la habitación del acusado, viendo una película, aquél guiado por el propósito de satisfacer ánimo lúbrico, se acercó a su nieta e introduciéndole la mano por debajo del pijama le tocó el pecho, finalizando dicha acción ya que la menor asustada abandonó el lugar".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Bernardino, el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.
Se han cumplido las prescripciones legales.
II- HECHOS PROBADOS
UNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, que se sustituyen por los siguientes : El acusado Bernardino, sin antecedentes penales, en fecha sin determinar del año 2.004 cuando su nieta, María Angeles, nacida el 26 de Octubre de 1.993 contaba entre 10 y 11 años, encontrándose en su habitación del domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Punta Brava en Puerto de la Cruz invitó a su nieta a darle un masaje en la espalda con un aparato al efecto.
El recurrente, condenado en la instancia como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales, expone en su escrito como motivos de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, el error en la valoración de la prueba al criticar la inconsistencia de las pruebas en las que se basa el pronunciamiento condenatorio, habida cuenta que la presunta víctima, que al día de hoy cuenta con 15 años, no quiso declarar en el plenario, no existiendo prueba sobre los hechos denunciados, por lo que igualmente se infringió el derecho a la presunción de inocencia.
Efectivamente, en orden al motivo aducido, ha de recordarse que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. En realidad la crítica a que se somete la sentencia descansa en la inexistencia de prueba bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ex atr. 24 C.E. íntimamente vinculada con la valoración efectuada por la Juez a quo de la prueba testifical practicada. La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-122-85, 23-6-86, 13-5-87, 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SSTC 1-3-93, STS 29-1-90 ).
Se afirma en la sentencia impugnada, después de recordar el nulo valor de las declaraciones sumariales y preprocesales, en cuanto actos de investigación del delito e identificación del delincuente (art 289 de la LECrm ), que en el presente caso, " de conformidad con la doctrina expuesta si ha de tener efectos probatorios la declaración testifical de la menor María Angeles nieta del acusado que obra al folio 25 de las actuaciones y fue leída a instancia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral ya que la misma si que fue sometida a contradicción en el plenario. En todo momento el Ministerio fiscal sometió al acusado a un interrogatorio basado en las declaraciones de la menor ante la Instrucción por unos hechos en concreto por lo que el mismo tuvo la oportunidad de hacerse valer de esas declaraciones y tras someterlas a contracción el mismo defenderse de tales acusaciones." Sin embargo tal razonamiento es claramente erróneo, pues la contradicción en este supuesto no se salva con la lectura de lo declarado en la instrucción judicial - que por otro lado, no consta estuviese presente el Letrado de la Defensa, ya que no se trataba de una prueba preconstituida, ni se le hizo saber el derecho a no declarar al ser familiar directo del imputado -, pues si la nieta ( testigo víctima ), se acogió en la vista, a la dispensa establecida en el art. 416 Lecrim, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación, - aun que ciertamente no consta nada en el acta -, la prueba de cargo debe recabarse de otros extremos, sin que sea válida su lectura en el plenario, pues no existe imposibilidad material de recabar el testimonio de la menor, que si bien es delicado en todo supuesto, con mayor motivo cuando el acusado, de un pariente se trata. Y es que para los menores de edad, no existe una dispensa especial, sino que tras la LO 8/2006, se vino a regular lo que por vía práctica se venía haciendo para evitar la confrontación visual con el acusado, utilizando cualquier medio técnico al efecto, como pudiera ser la videoconferencia etc. De modo que sí como sostiene el Ministerio Fiscal, se hizo uso de la dispensa legal del art. 416 LECRIM, - (el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales...
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