SAP Las Palmas 351/2009, 9 de Octubre de 2009
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2009:3432 |
| Número de Recurso | 325/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 351/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Victor Caba Villarejo
Magistrados:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
D./Dª. María De La Paz Pérez Villalba
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2009
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de octubre de 2008 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Alicia VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de octubre de 2008, seguidos a instancia de Dña. Alicia, representados por el Procurador D./Dña. M. Trinidad Leyva Jimenez, como apelante en esta instancia y dirigidos por el Letrado D./Dña. Juan, contra Dña. Felisa representados por el Procurador Dña. Carmen Sosa Doreste, como apelado en esta instancia y dirigidos por el Letrado D. Oscar Guerra Rodríguez .
El Fallo de la Sentencia apelada :
" Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Alicia pretendiendo el desahucio por precario de Dª Felisa de la vivienda descrita en el hecho primero de su demanda, todo ello con expresa condena en costas a dicha demandante, por ser así de justicia. ."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de octubre de 2009 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.
En relación con el juicio verbal de desahucio por precario, previsto enel art. 250-1-2º LEC
, la Sentencia de la A.P. de Las Palmas, Sección Cuarta, de fecha 9 de octubre de 2008, dictada en el Rollo nº 341/2008, declaró que esta Sala "se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto.
Así, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP MADRID de 6 de marzo de 2008 sec. 21ª (nº 126/2008, rec. 82/2006), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que:
I. El comodato (de "commodum", provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra (artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ).
Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso "puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad" (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de "precario". Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de "preces", ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: "Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.
II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565, al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que...
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