SAP Barcelona 274/2009, 16 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA |
| ECLI | ES:APB:2009:3023 |
| Número de Recurso | 88/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 274/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION SÉPTIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88/2008 -J
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3888/2005
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ilmos. Sres.
D. DANIEL DE ALFONSO LASO
D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO
Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa, nº 88/08, Diligencias Previas nº 3888/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, por el delito continuado de apropiación indebida y societario, contra el acusado Moises, de 63 años de edad, hijo de Rafael y de Amparo, natural de Barcelona y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Albert Piñana Ibáñez y defendido por el Letrado D. Jaime Garrido Mata, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Luis Angel y Bernarda representada por el Procurador D. Alfonso María Flores Muxi y asistido del Letrado D. Francesc Co Fernández y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, que expresa el parecer del Tribunal.
Se declara probado que el acusado Moises mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único por tiempo indefinido de la sociedad mercantil "LA METALURGIA DE R. IBÁÑEZ S.L." con domicilio en la C/Berlín nº 95 de Barcelona y cuyo objeto social principal es la carpintería metálica, aprovechando su condición al frente de la sociedad y con la finalidad de disponer en su beneficio de una parte importante de los ingresos de la misma, propició que en el período comprendido entre los años 2001 a 2005 se efectuara una doble contabilidad que quedaba oculta a los otros socios, entre ellos Luis Angel y Bernarda, de tal manera que, las cuentas que se presentaron en el Registro Mercantil en dichos períodos no reflejaban el volumen real de facturación ni se correspondían con la situación económica de aquélla, ni con la realidad de su tráfico, hasta el punto de que en la convocatoria a la Junta General Ordinaria a celebrar el día 27 de Junio de 2005, el acusado incluyó como uno de los puntos del Orden del Día la disolución de la sociedad y en su caso el nombramiento de liquidador, extremo al que se opusieron los socios Luis Angel y Bernarda .
El importe de la facturación ocultada y defraudada a los socios durante esos cuatro años asciende a la suma de 272.787'75 Euros, de los que hay que detraer las cantidades en concepto de horas extras abonadas a los trabajadores de la empresa y que aproximadamente ascienden a 144.000 Euros, por lo que la suma defraudada a los socios asciende a 128.787 Euros aproximadamente.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito societario previsto en el artículo 290 último párrafo del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, comprendido y penado en los artículos 252 en relación con el 250.1º.6ª del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y once meses multa con una cuota diaria de 12 Euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad del artículo 53 Código Penal en caso de impago de multa y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a los socios de la Metalúrgia R. Ibáñez S.L. en la cantidad de 272.787'75 Euros, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.
La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Delito societario del artículo 290 Código Penal ; B) Delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el 250.2.6º y 74 del Código Penal ; C)Igual calificación que el Ministerio Fiscal y D) Alternativamente un delito de Administración Desleal del artículo 295 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, procediendo imponer las siguientes penas:
-Por el delito A), tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 30 Euros y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (artículo 53 del Código Penal ) accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular.
-Por el delito B), seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 30 Euros e idéntica responsabilidad personal que la anterior petición.
-Por el delito C), con caracter alternativo seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 30 Euros e idéntica a la anterior en el resto.
-Con carácter alternativo, por el delito de Administración desleal del artículo 295 del Código Penal cuatro años de prisión.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a los socios de La Metalurgia de R. Ibáñez S.L. en la suma de 272.787'75 Euros.
Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución. Alternativamente, añadió en su cuarta conclusión la circunstancia de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal .
Los hechos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 290 último párrafo del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.6º todos ellos del Código Penal
.
El delito de apropiación indebida conforme se encuentra tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en su concepto tradicional o clásico ha sido matizado y ampliamente razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Febrero de 1.998, que en su fundamento jurídico séptimo cuando establece que: "Lo cierto es que en el artículo 535 del Código Penal derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el artículo 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el artículo 535 -ahora 252 - no sugiere como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe" continua diciendo la reseñada STS que "El artículo 295 del Código Penal vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de...
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