AAP Barcelona 7/2009, 16 de Enero de 2009

PonenteJUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
ECLIES:APB:2009:156A
Número de Recurso109/2008
Número de Resolución7/2009
Fecha de Resolución16 de Enero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 109/2008 A(S)

A U T O NUM. 7/09

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil nueve

VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ dimanante de ejecución de títulos no judiciales 613/2006 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Pilar Y Juan .

H E C H O S
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia 2 Rubí en autos de Ejecución de títulos no judiciales 613/2006 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Juan e Pilar se dictó auto con fecha 8 de junio de 2007 cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando la oposición a la ejecucución instada por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Morales Frasnedo, actuando en nombre y representación de don Juan y doña Pilar, contra el auto de fecha 26 de febrero de 2.007, se acuerda dejar sin efecto la ejecución despachada, procediendo al alzamiento de los embargos que se hubieran trabados, y archivo del procedimiento, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D. JOAN CREMADES MORANT.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) La realidad de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9.11.1989, constituida sobre varias fincas, que respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Palafrugell, fue por un importe de 69.116'39 €, entre la entidad prestataria BBVA SA y la deudora/ promotora EL BRUGUEROL SA (f. 21 y ss). 2) Dicha entidad vendió la referida finca a D. Juan y Dª Pilar según escritura pública de

8.5.1990, subrogándose los compradores en la posición de la prestataria (f. 51 y ss). 3) ante el incumplimiento de las obligaciones del préstamo, la entidad actora requerió notarialmente de pago de

31.12.1990 a los referidos subrogados, fijándose el importe de la deuda en 5.355'63 (f. 79 vuelto) y

12.163'55 € (f. 59 vuelto, en la demanda del hipotecario, fechada en junio 1991), sin que fuera atendido. 4) En 19.6.1991 el BBVA SA instó la venta en pública subasta de la referida finca, mediante demanda, que dio lugar a los autos 761/1991 del Juzgado de 1ª Instancia 31 de Barcelona, en base al procedimiento especial reconocido al Bº Hipotecario creado por Ley 2.12.1872 (f. 59 y ss, cuya ley fue declarada inconstitucional por STC 5.5.1994 ), concluyendo con los trámites del anterior judicial sumario del art. 131 LH ; previamente a la celebración de la subasta, el BBVA presentó certificación de la deuda fechada en 27.10.1994 (desde octubre de 1990), conforme a las condiciones pactadas en el contrato de préstamo, por 135.628'58 € en concepto de "principal, intereses y otros gastos", por, respectivamente, 518.606, 6.742.275 (remuneratorios u ordinarios), 3.496.222 (de demora), quedando un principal pendiente de amortización de 10.981.394 pts, más otros conceptos de "intereses y comisión sobre principal pendiente de amortizar" y gastos (f. 62, 110).

5) Desiertas la 1ª y la 2ª subastas (f. 63), en la 3ª fue adjudicada a la entidad actora, por el precio del remate, 30.050'61 €, aprobado definitivamente el remate y adjudicación por el expresado importe por auto de 5.6.1996, en cuyo fundamento 4º se establece que "el precio del remate... (30.000 €) ...ha sido superior al crédito total del actor ....(la deuda del demandado era de 12.163'55 €)..., quedando dicha referencia a resultas de la tasación de costas, y en caso de existir sobrante, éste quedaría a disposición de los acreedores posteriores", y en cuya parte dispositiva apartado 4º, pfo. 4º se acuerda que "se decreta la cancelación de la inscripción de la hipoteca que ha sido motivo de la ejecución en el presente procedimiento, así como de todas las cargas, gravámenes e inscripciones o anotaciones posteriores, incluso las que se hubieren verificado después de expedida la certificación a que alude la regla 4ª del art. 131 LH"

(f. 64, 111 y ss). 6 ) En consecuencia, la finca se halla libre de la carga constituida a favor del BBVA, hallándose cancelada la hipoteca (certificación Registral, a los f. 160 y ss)

Respecto del exceso de aquella certificación, 105.577'97 €, en ejercicio de la acción personal, y conforme a la estipulación 16ª (que establece la constitución de hipoteca sin perjuicio de la responsabilidad personal de la prestataria) de la escritura de préstamo - tras requerimiento de pago por correo certificado (f. 68 y ss), cuya recepción por los demandados no consta - se insta la ejecución del referido título, al amparo del art. 517.2.4 en relación con el art. 571 LEC, en reclamación de aquella suma más otros 31.500 € por intereses y costas, según demanda formulada en 17.10.2006. A la ejecución inicialmente despachada se opusieron los ejecutados en base a la extinción de la garantía (al amparo del art. 695 LEC ), inexistencia de título ejecutivo en virtud del referido acuerdo, por constituir cosa juzgada, falta de justificación contable de la deuda, prescripción de los intereses remuneratorios, al amparo del art. 1966.3º CC, mala fe procesal, abuso de derecho y retraso desleal. Ante dicha oposición, le ejecutante reitera su pretensión inicial, siquiera, subsidiariamente, de no considerarse procedente la capitalización de la deuda o "nuevo principal" (sin distinguir los conceptos, ppal. e intereses, remuneratorios, de demora y gastos, que la integran), debe recordarse que - en base al art....

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