STS, 17 de Noviembre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veintiocho de noviembre de dos mil ocho, en el Recurso número 455 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso 455/2005, interpuesto por Dª Adoracion, Dª Frida y D. Balbino representados por el Procurador Sr. López de Lemus contra la denegación por silencio negativo de la reclamación formulada contra la usurpación del camino de acceso a su finca " DIRECCION000 " como consecuencia del cierre del paso a nivel P.K. 431/1981 de la línea férrea Madrid-Sevilla. Sin costas".

En escrito de veintidós de enero de dos mil nueve, por el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre y representación de Doña Adoracion, Dª Frida y D. Balbino, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de treinta de enero de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticuatro de marzo de dos mil nueve, el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de Doña Adoracion, Dª Frida y D. Balbino, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, inadmitiéndose el mismo por Auto de dieciséis de julio de dos mil nueve, en relación al apartado del segundo motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 217, 218 y 348 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución, así como la admisión de dicho recurso, en lo referente al primer motivo aducido y el segundo en lo que se refiere a la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/92 .

En escrito de veintidós de enero de dos mil diez, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de noviembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se interpone el recurso de casación por la representación procesal de D.ª Adoracion, D. Balbino y D. ª Frida frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Sevilla, de veintiocho de noviembre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso 455/2005, y que desestimó el mismo deducido contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación formulada contra la usurpación del camino de acceso a su DIRECCION000 " como consecuencia del cierre del paso a nivel P.K 431/1981 de la línea férrea Madrid-Sevilla.

La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos se refiere a las pretensiones de la demanda y así afirma que: "La demanda pretende que se dicte sentencia que: a) declare la nulidad del procedimiento de supresión del paso a nivel sito en el punto kilométrico oficial 431/981 de la línea férrea Madrid -Sevilla b) ordene abrir el camino de acceso a la finca de los recurrentes, iniciando el procedimiento con audiencia de los interesados y previa proposición de alternativas para el establecimiento de un paso adecuado, bastante y permanente c) declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por la ilegítima supresión del paso a nivel, condenando a la misma al pago de la indemnización a determinar en ejecución de sentencia y debe resolverse teniendo en mérito a los siguientes hechos y fundamentos de derecho".

La Sentencia en el segundo de los fundamentos efectúa una relación de hechos probados que fija del modo siguiente: "en primer lugar, que, efectivamente el paso a nivel al que se refiere la parte recurrente existió, y que dejó de prestar servicio por clausura el 1 de diciembre de 1999, y asimismo, que el tráfico fue desviado a través de un paso inferior ubicado en el punto kilométrico 432/950, que entre otros cometidos, permite la conexión de la propiedad de los recurrentes con el exterior, extremo que no niega, sino que afirma el autor del dictamen unido a la demanda, sin perjuicio de que señale los inconvenientes y molestias de esta solución. La reparación y señalización del camino acometido para conectar el inmueble con el paso inferior 432/950 motivó la expropiación de una serie de terrenos, recurrida ante esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, cuya Sección Segunda dictó el 30 de enero de 2002 sentencia estimatoria declarando que el suelo expropiado no era estrictamente indispensable para la expropiación, lo que obligó a su restitución a su antigua propietaria, con lo que la finca de los recurrentes quedó privada de acceso desde esa fecha (5 febrero de 2003) hasta la definitiva solución mediante la constitución (7 noviembre de 2003) mediante acuerdo con la entidad litigante de una servidumbre de paso. La prueba documental unida a los autos, con especial atención en los planos elaborados por la Dirección General de Ferrocarriles, que por aportarse en forma de reproducción de originales tienen el valor de la prueba preconstituida, ha permitido al Tribunal adquirir la necesaria representación espacial de los hechos discutidos, mientras que su datación temporal, y la determinación del período en que los recurrentes quedaron sin acceso a su propiedad, y la causa de este impedimento son hechos dispensados de prueba en tanto que reconocidos por la Administración, en los términos del fundamental "Informe sobre las alegaciones presentadas por el Abogado

D. Adolfo Viguera Sánchez en nombre y representación de los Hermanos Adoracion Balbino Frida ...", que figura unido en el expediente administrativo. No se ha acreditado una supresión del acceso a su finca más larga que la reconocida por la Administración, y como se razonará con más detenimiento, el proceso concluye sin prueba de una relación de los daños y perjuicios congruente con la privación efectivamente sufrida".

El tercero de los fundamentos resuelve la primera de las cuestiones la relativa a la supresión del paso a nivel. Y Afirma que "se pone de manifiesto la infracción de reglas básicas del procedimiento presuntamente vulneradas al acordar la supresión del paso a nivel, para lo cual resulta imprescindible deshacer el equívoco que envuelve todo el recurso, y que se basa en confundir el uso del paso a nivel con un derecho real, concretamente, con el disfrute de una servidumbre establecida en este caso a favor del predio de los recurrentes.

Mas basta una lectura detallada a la legislación sobre ferrocarriles, presente o histórica, para convencerse que de la constitución de un paso a nivel no deriva un derecho real en cosa ajena, al tratarse de una simple obra pública al servicio de la policía de ferrocarriles, de los que ya se ocupaba la ley homónima de 1877 y que ha sido objeto de atención a lo largo de décadas, siempre con el deseo, latente en los Decretos de 20 de septiembre de 1934 y 1962, de procurar su desaparición progresiva, que se hace patente de forma más enérgica en el Reglamento ejecutivo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, tan oportunamente citado por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda.

Es falsa, por tanto, la equiparación legal entre paso a nivel y servidumbre de paso, por tratarse de dos realidades que pueden coexistir independientemente una de la otra, de ahí que coincidamos nuevamente con el Abogado del Estado en que la cita del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa es irrelevante por la sencilla razón de que el usuario accidental o habitual de un paso a nivel no ostenta un derecho asimilable a los que sobre el fundo ajeno reconoce el capítulo correspondiente del Código Civil, ni existe por ello razón legal para considerarles titulares de derechos reales e intereses económicos directos afectados por una operación materialmente expropiatoria, pues la supresión de un paso a nivel no supone, como hemos razonado, atribuir a los particulares que disfrutaban del mismo hasta la fecha la titularidad de un derecho o interés económico equiparado en rango a un autentico derecho real, de ahí que tengamos que reputar inexistente la vulneración del principio de audiencia, que en los términos de la demanda viene referido a la pura y simple ejecución de una operación expropiatoria a espaldas de los titulares de los derechos expropiados, a modo o de forma similar a una nuevamente inexistente vía de hecho".

Por su parte el fundamento cuarto se refiere a la cuestión que se suscita si con ocasión de la supresión de un paso a nivel en una vía férrea el titular de uno de los predios circundantes se ve incurso en la situación que pretende paliar el artículo 564 del Código Civil, y concluye negando que exista el daño alegado, manifestando que ello concurre: "cuando concede al titular de una heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público el derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización, mediante el ejercicio de una acción que tendría que ventilarse ante los órganos de la jurisdicción civil . Pero en este caso, es evidente que el recurso, en los términos en que aparece redactada la demanda, no mira al futuro, es decir no exige la constitución de una servidumbre de paso, sino al pasado y al restablecimiento del desequilibrio patrimonial ocasionado por la privación, ejercitando una autentica reclamación de responsabilidad patrimonial. Es claro que la temporal falta de acceso sufrida por los recurrentes trae causa de los defectos del procedimiento expropiatorio anulado por la Sala a la vista de la insuficiencia del acuerdo de necesidad de ocupación, por lo que estamos ante un funcionamiento anormal de la Administración expropiante, y por tanto, ante un título de imputación de responsabilidad.

No obstante, como por mandato legal -artículo 139.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre - la exigencia de responsabilidad requiere la alegación de un daño habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, por coherencia con los hechos probados, debemos entender que el daño sufrido se circunscribe necesariamente al período que media entre la devolución de los terrenos necesarios para construir el camino alternativo a su antigua dueña y el arreglo amistoso con ésta, por ser entonces cuando los recurrentes vieron dificultado el acceso a su propiedad, que era justamente lo que pretendía garantizar la expropiación revocada jurisdiccionalmente. No se ha proporcionado prueba de que antes -debido a que la Administración ocupó los terrenos devueltos en acta extendida en octubre de 1999- o con posterioridad a noviembre de 2003, los recurrentes hayan padecido idéntica situación. Ahora bien, aunque en abstracto una situación como la descrita es en principio dañosa, en este caso, la prueba del daño se construye apelando a un dictamen pericial, elaborado a instancia de parte por Ingeniero de Caminos, en el que se parte de una descripción de los daños padecidos incongruente con los acreditados, dado que a este Tribunal no le consta que los recurrentes resultasen obligados a abandonar la finca por un período de cinco años, como tampoco considera probada la disminución de su potencial productivo. La finca no se ha visto sometida a expropiación alguna, según razonamos líneas arriba, por lo que no es procedente indemnización alguna por este concepto, menos aun el pago del premio de afección reconocido por la legislación expropiatoria. Y en cuanto al lucro cesante derivado de la pérdida de renta arrendaticia desde la fecha de supresión del paso a nivel, la afirmación de que el arrendatario de la finca abandonó la explotación al no poder acceder a la misma para ejercer su actividad agraria imposible entra en contradicción con el resultado del requerimiento practicado al mismo, al haber aportado copia de unas declaraciones de solicitud de ayudas agrarias correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, por tanto, ajenos al período en que se produjo la falta de acceso a la finca de los litigantes.

En suma, por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba -artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil -, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al formularse sin prueba de los daños y perjuicios efectivamente producidos.

De conformidad con lo expuesto, procede estimar (sic) el recurso formulado".

La representación procesal de los recurrentes plantea dos motivos de casación ambos al amparo del apartado d) del núm.1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Por Auto de la Sala de dieciséis de julio de dos mil nueve se admitió el primero de los motivos y en parte el segundo, rechazándose del mismo la pretendida infracción por la Sentencia de los artículos 217, 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero de los motivos con el amparo mencionado considera que la Sentencia infringió "el Art. 33.3 CE, 1 LEF, 62.1 a) y e), 31.1b) y 34 de la Ley 30/92 ; y por inaplicación el Art. 235.9 del Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, por entender la parte recurrente que la supresión del paso a nivel, por vía de hecho, y el procedimiento de establecimiento de alternativas adolecen de nulidad al no haberse dado trámite de audiencia a los recurrentes, con intereses legítimos directos muy cualificados por su alcance económico, al verse privados del único camino de acceso a su finca y resultar la alternativa del todo punto insuficiente para sus necesidades agrícolas, causando graves daños y perjuicios".

Considera el motivo que cuando se produjo la supresión del paso a nivel no se tuvo en cuenta el interés directo y legítimo que poseían los recurrentes sobre su uso. Cita Sentencia de esta Sala sobre la cuestión del interés a respetar, y de igual manera afirma que debieron ser oídos en el expediente a incoar para la supresión, y al no proceder de ese modo se produjo una vía de hecho por parte de la Administración dando lugar a la infracción del procedimiento Art. 62.1 .a).

En cuanto al segundo de los motivos con igual amparo que el anterior, Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción considera que se produjo la infracción "de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/92. Según el criterio de los recurrentes, queda acreditada la causación de daños y perjuicios directos como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración, un daño efectivo, evaluable económicamente que "sostienen- no tienen el deber jurídico de soportar y que no se ha debido a fuerza mayor".

El Sr. Abogado del Estado plantea la no admisión del recurso por cuanto el mismo carece de fundamento, y así manifiesta que ello ocurre: "cuando, como sucede en el recurso que impugnamos, al socaire de una pretendida vulneración de artículos de la Ley sustantiva, y procesal de Enjuiciamiento Civil, lo que, en realidad, se quiere discutir es el acierto de la Sala sentenciadora al valorar la prueba (Auto del T.S. de 27 de octubre de 1997 ).

Nos encontramos, como se ha dicho, ante un problema probatorio y de valoración de la prueba, cuando es sabido que la valoración de la prueba efectuada por el juzgador en la instancia no es revisable por este Alto Tribunal. Porque, en realidad, y así se reconoce de contrario, las cuestiones planteadas en los motivos del recurso entrañan un problema de valoración de la prueba practicada por el Tribunal "a quo", pretendiendo tan solo sustituir el criterio de la sala por el suyo propio, lo que no es admisible en casación ( Auto de T.S. de 23 de junio de 1997 )".

Junto a lo anterior afirma la defensa del Estado que los motivos reproducen lo expuesto en la instancia de modo que: "no hay discusión sobre la aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial en este caso, pues los perjuicios invocados por los actores se refieren o derivan de la supresión de un paso a nivel y no, propiamente, de actuación expropiatoria alguna; y lo que se pretende es que se le indemnice conforme a su apreciación y valoración de los daños, prescindiendo de la valoración que al apreciar la prueba señaló la Sentencia.

Es sabido, que las reglas de la sana crítica no están escritas, constituyendo máximas de experiencia, estando reservada la apreciación de la prueba a los órganos de instancia, siendo por ello extraordinario que pueda revisarse la prueba en casación, la verdad es que puede impugnarse la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca normas elementales de la lógica ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990, de 25 de noviembre de 1991 y de 9 de marzo de 1998 .

Ninguna duda cabe, a nuestro juicio, que la cuestión sometida al conocimiento y resolución del órgano judicial era fáctica, necesitada de acreditación mediante la prueba oportuna, que llevara al convencimiento del Tribunal la realidad de los conceptos indemnizatorios reclamados".

En cuanto a los motivos y en relación con el primero manifiesta que "al usuario de un paso a nivel no se le expropia derecho alguno cuando se suprime aquél, no es algo que merezca mayor extensión en su razonamiento. Si esto, que nos parece incuestionable, se cuestiona habrá que insistir en lo razonado por la sentencia y manifestar que la cita de la jurisprudencia, referida al concepto de interés, hemos de suscribirla con la misma decisión que hemos de rechazar que tal jurisprudencia sea de aplicación al caso enjuiciado por la sentencia que se recurre. La supresión de un paso a nivel es una decisión de la competencia de la Administración del Estado, en coordinación con el Organismo Gestor de las infraestructuras ferroviarias. No se inicia, con ello, un procedimiento en el que exista un interés general y una acción popular, sino que tal interés lo aprecia el órgano competente, en atención a la seguridad y a la oportunidad.

Que algunas personas (incluso los recurrentes) hubieran podido personarse en el procedimiento de supresión de un paso a nivel, alegando lo que a su derecho hubiera convenido, es una posibilidad que no convierte en obligación, en necesidad de comunicar el inicio de dicho procedimiento a aquellas personas. A las fundadas razones de la sentencia no habremos de añadir nosotros ninguna más".

Y por lo que hace al segundo sostiene que "la sentencia recurrida, que recoge el parecer del Tribunal de Instancia, que es a quien corresponde la valoración de los medios probatorios y, en definitiva, de los hechos determinantes del derecho pretendido, no entendió que existiese derecho alguno a la pretensión indemnizatoria y que las pruebas aportadas, no justifican, en modo alguno, la lesión alegada, como daño que los particulares recurrentes no tuvieran el deber de soportar.

Ninguno de los dos motivos pueden estimarse y en consecuencia el recurso de casación debe rechazarse. Es más en los términos en que el mismo se formula sería merecedor como sostiene el Sr. Abogado del Estado de una declaración de inadmisión que llevaría en este trámite procesal a una desestimación del recurso. Y ello porque los motivos no combaten la Sentencia en sí, sino que plantean una revisión improcedente de la prueba en casación que sólo es excepcionalmente admisible en aquellos supuestos en los que puede sostenerse que la valoración de la misma carecía de lógica o resultó arbitraria.

El primero de los motivos considera que la Sala de instancia en su Sentencia infringió el Art. 33.3 CE, 1 LEF, 62.1 a) y e), 31.1 b) y 34 de la Ley 30/92 ; y por inaplicación el Art. 235.9 del Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El motivo carece de razón de ser. En modo alguno como expuso la Sentencia de instancia, la supresión del paso a nivel objeto del recurso que utilizaban los propietarios de la finca, dio lugar a cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos de los titulares de la misma, en cualquiera de las formas a que se refiere el Art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, incluida la ocupación temporal o la mera cesación de su ejercicio, o incluso la vía de hecho, atendiendo al carácter enunciativo del Art. 1 de la Ley al que se refiere el Art. 1.2 del Reglamento de la misma. En consecuencia no pudo infringirse ni el Art. 33.3 de la Constitución ni el Art. 1 de la Ley de Expropiación forzosa de dieciséis de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro .

Buena prueba de lo anterior lo constituye la afirmación de la Sentencia, no puesta entredicho en el recurso, de la confusión en que incurren los recurrentes al equiparar el uso del paso a nivel con un derecho real, el disfrute de una servidumbre de paso establecida a favor en este caso del predio de los recurrentes.

Y buena prueba de ello la constituye, también, el hecho de que cuando se procedió, como recoge la Sentencia de instancia, a la reparación y señalización del camino acometido para conectar la finca de los recurrentes con el paso inferior creado para sustituir el paso a nivel y que motivó la expropiación de una serie de terrenos, esa privación singular de ese bien fue anulada por Sentencia de la Sala de instancia que declaró que el suelo expropiado no era indispensable para la expropiación, devolviéndose el mismo a los propietarios.

En consecuencia, y como también expresó con acierto la Sentencia objeto de este recurso, no hubo infracción alguna de procedimiento, ni por tanto acto nulo de pleno derecho porque no se lesionó ninguna ni libertad o derecho susceptible de amparo constitucional, Art. 62.1 . a), ni tampoco se prescindió, como se denuncia, total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, apartado e) del núm. 1 del Art. 62 citado de la Ley 30/1992. Ni se vulneraron los artículos 31.1.b) y 34 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común puesto que como señala la Sentencia en la demanda los recurrentes vinculaban ese derecho de audiencia a su interés en el expediente de expropiación forzosa, pero no en relación con la mera supresión del paso a nivel para sustituir el mismo por un paso a distinto nivel.

Y finalmente tampoco es cierto como afirma el motivo, que la Sentencia infringiese por inaplicación el Art. 235.9 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, que aprobó el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres. La Sentencia siempre tuvo presente la necesidad de suprimir el paso a nivel que los responsables de las infraestructuras ferroviarias habían dispuesto, ya que resultaba obligada su sustitución, de acuerdo como afirma la Sentencia, con el deseo de procurar la desaparición progresiva de los pasos a nivel que venía mostrando la legislación sobre la materia, y que exponía de modo decidido el Real Decreto 1211/1990, Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, cuyo Art. 235 es una muestra perfecta de esa decidida voluntad de concluir con una situación indeseable y de consecuencias trágicas en numerosas ocasiones. Pero es que tampoco era precisa la aplicación concreta de ese precepto para llegar a la solución alcanzada, que se produjo de acuerdo entre las partes, mediante el establecimiento de una servidumbre de paso perpetua por la finca el Montón de Tierra a favor de RENFE, sus contratistas y los propietarios de todas las fincas colindantes con los terrenos de RENFE afectados por la supresión del paso a nivel en el p.k. 431/981, (oficial) (432/145 real), y que se documentó mediante acuerdo de constitución en 7 de noviembre de 2003.

Por otra parte el apartado 9 del Art. 235 del Real Decreto 1211/1990, se refiere a "los pasos a nivel particulares existentes establecidos para el servicio de determinadas fincas o de explotaciones de cualquier clase" y como es obvio no es este el supuesto contemplado en la Sentencia de instancia.

En relación con el segundo de los motivos admitido por la Sala en cuanto a la infracción denunciada de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, el mismo no puede prosperar ya que la Sentencia recurrida tras establecer que el daño experimentado debería concretarse al período que medió entre la devolución de los terrenos indebidamente expropiados y el arreglo amistoso alcanzado entre las partes, pese a ello no aceptó que los demandantes tuvieran que abandonar la finca durante cinco años ni la disminución de su potencial productivo, de modo que rechazó que existiera daño por la expropiación y rechazó también la existencia de lucro cesante por pérdida de la renta de arrendamiento de la finca, lo que además resultaba contradictorio con las solicitudes de ayudas agrarias por determinados años que eran ajenos al periodo en que se produjo la falta de acceso a la finca de los litigantes.

En consecuencia esa valoración de la prueba debe respetarse porque nada en contrario se ha alegado frente a la misma, que sea susceptible de tomarse en consideración por esta Sala como alegó la defensa del Estado.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN