STS, 20 de Octubre de 2009

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"Que el día 5 de marzo de 2007, el Cabo 1º DON Eleuterio, tenía nombrado servicio de investigación fiscal en horario de 08.00 a 15.00 horas, no presentándose al mismo.

Tras diferentes gestiones para su localización, sobre las 19.55 horas del citado día se recibió llamada telefónica en el Acuartelamiento de su destino efectuada por un vecino de la localidad de Tordera (Barcelona), comunicando haber visto al Cabo 1º Eleuterio en las inmediaciones de un club de alterne de la citada localidad, en un estado no muy adecuado creyendo que tenía algún problema.

Ante ello, se trasladaron hasta el lugar componentes de su Puesto de destino quienes tras localizarlo lo llevaron hasta el mencionado Puesto.

El Cabo 1º Eleuterio reconoce que tras una discusión con su esposa la madrugada del citado día 5 de marzo; se marchó de su casa tras haber ingerido un ansiolítico llegando a la localidad de Tordera donde consumió un carajillo y un whisky.

En un momento en que el interesado no puede determinar, empezándose a encontrar mal, ingirió un "Orfidal" entrando en un estado de somnolencia del que despertó a las 18.30 horas, no recordando como había llegado donde se encontraba."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario nº 79/08, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil DON Eleuterio, contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 17 de abril de 2008, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la VII Zona de la Guardia Civil, de 30 de enero de 2008, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "Abandono de servicio cuando no constituya delito" prevista en el apartado 8 del art. 8 de la LO. 11/91 (hoy 8.10 de la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ), resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

Notificada que fue la Sentencia a las partes el actor, actuando en su propio nombre anunció ante el Tribunal sentenciador la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 19.05.2009 .

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en la representación causídica del Guardia Civil Sr. Eleuterio, formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Por la vía que autoriza el art. 88.1. c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas de la Sentencia, concretado en la incongruencia omisiva en que incurrió el Tribunal al no pronunciarse sobre el incumplimiento por la Autoridad sancionadora de las reglas sobre tramitación de la Recusación deducida frente a éste por la representación del recurrente.

Por la vía del art. 88.1. d) de expresada Ley Jurisdiccional se denuncia infracción del ordenamiento jurídico y en concreto de la Disposición Transitoria primera, apartado tercero, LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora actualmente del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; y en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

Por la misma vía casacional prevista en el art. 88. 1. d) de la Ley Jurisdiccional y art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la indefensión (art. 24.1 CE .) causada por la actuación de la Autoridad sancionadora, al apartarse del procedimiento legalmente establecido en los arts. 40.1 ; 44.2 y 50 LO. 11/1991.

También a través de lo dispuesto en el citado art. 88.1 . d), por infracción de lo previsto en la Disposición Transitoria primera, apartado 2, LO. 12/2007, en relación con el principio de legalidad proclamado por el art. 25.1. CE . (calificación de la infracción como falta leve en la nueva ley disciplinaria).

De nuevo con cita del art. 88.1 . d), por vulneración del derecho a la legalidad proclamado por el art. 25.1. CE . (inexistencia del servicio que se dice abandonado).

A través del reiterado art. 88.1 . d), denunciando las dilaciones indebidas producidas en la tramitación del procedimiento sancionador (art. 24.2 CE ).

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías (arts. 24.1 y 2 ; 117 y 127 CE.).

Dado traslado del escrito de Recurso a la parte recurrida, la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 03.09.2009 solicitó la desestimación de la totalidad de los motivos casacionales.

Mediante proveído de fecha 17.09.2009 se señaló el día 14.10.2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se celebró con el resultado que se reflejó en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía que autoriza el art. 88.1. c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denuncia la parte recurrente la incongruencia omisiva en que se incurrió en la Sentencia, al no pronunciarse el Tribunal sobre los defectos cometidos por la Autoridad sancionadora en la tramitación de la recusación formulada por la representación del encartado, concretamente al silenciarse en la instancia jurisdiccional cualquier declaración sobre la falta de informe por parte del recusado dirigido a su superior, como requisito esencial del incidente de recusación.

Asiste la razón al recurrente en cuanto a que no se tramitó en debida forma el expresado incidente, pero también es cierto que la recusación no se ejercitó tempestivamente, esto es, tan pronto como el encartado tuvo conocimiento del hecho causante de la posible pérdida de objetividad de la Autoridad llamada a resolver el Expediente Disciplinario (vid. art. 41.2 LO. 11/1991, de 17 de junio ). En efecto, la Resolución por la que se acordó anular la propuesta de la Instructora del expediente se dictó el 16.10.2007 y consta haberse notificado a quien ahora recurre con fecha 27.10.2007, sin que se formulara la reiterada recusación hasta el momento de presentar alegaciones a la nueva propuesta de resolución emitida por la Instructora, lo que tuvo lugar el 08.01.2008, es decir, después de haber transcurrido más de dos meses desde que se produjo la intervención en el procedimiento del General Jefe de la Zona, en los términos que la parte recurrente ha venido considerando que justificaba su convicción en cuanto a la pérdida de imparcialidad objetiva a efectos de decidir sobre la responsabilidad disciplinaria del encartado.

En todo caso el recurrente ha obtenido respuesta en cuanto al fondo en lo que concierne al planteamiento de la recusación, en el sentido de no resultar procedente con fundamento en las potestades que sobre la dirección del procedimiento se atribuyen a las autoridades sancionadoras en el art. 50 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Primero en la Resolución dictada por el General Jefe de la Zona concluyendo el expediente, después en la decisión del recurso de Alzada emanada del Director General de la Guardia Civil y, finalmente, en la Sentencia que ahora se recurre, con lo que al resolverse en el fondo sobre la falta de fundamento de la recusación, motivandose la decisión en base a argumentos que no son ilógicos ni faltos de razonabilidad, con ello se otorgó en lo esencial la tutela judicial efectiva cuyo defecto ahora se denuncia ante nosotros, a través del reproche casacional por incongruencia omisiva o fallo corto por silencio, al no haberse tramitado en forma la dicha recusación reiteradamente desestimada. Como decimos, la pretensión que se dedujo por el actor en la demanda ha sido resuelta motivadamente en cuanto al fondo de la misma, por lo que la queja debe ser desestimada en aplicación al caso de la doctrina constitucional (SSTC. desde 20/1982, de 5 de mayo; 211/2003, de 2 de diciembre, y 278/2006, de 25 de septiembre, entre otras); y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 15.12.2003; 06.05.2005; 20.06.2006; 22.06.2007; 23.01.2008, 23.10.2008, entre otras).

Con desestimación del motivo.

Con invocación del art. 88.1. d) de la dicha Ley Jurisdiccional, denuncia el recurrente la infracción de lo previsto en la Disposición Transitoria primera, apartado 3, LO. 12/2007, de 22 de octubre, en cuanto al plazo concedido para deducir Recurso de Alzada frente a la Resolución sancionadora, con vulneración por tal motivo del derecho de defensa, y al proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE .).

Sostiene la parte recurrente que habiéndose dictado la Resolución sancionadora cuando ya estaba vigente la LO. 12/2007, la instrucción para interponer Recurso de Alzada frente a la misma debió referirse al plazo de un mes que la nueva norma establece, en lugar de los quince días previstos en la normativa derogada. Se invoca la literalidad de la Disposición reguladora del régimen transitorio general, según la cual "los recursos que se interpongan frente a las resoluciones dictadas en ellos (en los procedimientos tramitados con arreglo a la anterior Ley Disciplinaria), se sustanciarán conforme a la nueva regulación" (Disposición Transitoria primera, apartado 3 ). La interpretación lógica del precepto permite sostener con el recurrente que la tramitación de los Recursos deducidos a partir de la entrada en vigor de la LO. 12/2007, aunque se dirijan frente a resoluciones recaídas en procedimientos seguidos con arreglo a la anterior LO. 11/1991, deberán atemperarse a la nueva legalidad en todos los términos concernientes a la sustanciación de los mismos, cuyo "iter" procesal comienza con la interposición dentro del plazo establecido por la norma aplicable para las impugnaciones que se deduzcan tras vigencia de sus actuales previsiones, sin que pueda afirmarse que la dicha instrucción forma parte de la resolución recurrible (Vid. SSTC. 267/1994, de 3 de octubre y 38/2006, de 13 de febrero ).

Cuestión distinta es la que atañe a la valoración que corresponda hacer de la defectuosa instrucción del plazo para interponer el Recurso de Alzada, finalmente deducido dentro de los quince días, y las consecuencias que deban atribuirse a la errónea instrucción contenida en la Resolución sancionadora. A este objeto, lo primero que hay que decir es que la impugnación se formalizó efectivamente aún dentro del plazo así reducido, sin que la parte recurrente haya desvelado en este trance casacional, ni tampoco con anterioridad, la merma que en su derecho de defensa llegara a padecer con tal motivo, o bien las alegaciones que no pudo efectuar por falta de tiempo o, en su caso, las pruebas que no pudo proponer por el acortamiento del plazo. Nada dice al respecto el recurrente quien se limita a denunciar lo que constituye ciertamente una irregularidad procesal, carente de relevancia constitucional pues para apreciar la consecuencia anulatoria pretendida debería haber tenido consistencia real y efectiva y no mera trascendencia formal o procedimental, como venimos sosteniendo reiteradamente y con carácter general en SS. 20.06.2000; 24.03.2001; 13.09.2002; 26.12.2003; 20.01.2004; 18.05.2005; 10.06.2005; 12.06.2006;

11.05.2007; 05.02.2008 y más recientemente en la de fecha 28.01.2009, en sintonía con la doctrina constitucional contenida, entre otras, en SSTC. 101/2002, de 6 de mayo; 145/2002, de 15 de junio; 35/2006, de 13 de febrero; y 116/2007, de 21 de mayo ; y como se sostiene específicamente en los casos de errónea instrucción de recursos tanto por Tribunal Constitucional (SSTC. 241/2006, de 20 de julio - del Pleno - y 131/2009, de 1 de junio ) como por el Tribunal Supremo (SSTS. 24.11.2006 y 21.12.2006, de la Sala 3ª).

Con desestimación de este segundo motivo.

En este motivo casacional se denuncia la infracción de los arts. 40.1, 44.2 y 50 LO. 11/1991 y la vulneración de los derechos fundamentales de defensa y al proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE .).

El origen de la queja se sitúa en la "excesiva" implicación de la Autoridad sancionadora en el expediente disciplinario y, concretamente, en las funciones propias de la Instructora del mismo al haber acordado en resolución de fecha 16.10.2007 dejar sin efecto la propuesta de aquella, en el sentido de concluir el expediente sin declaración de responsabilidad exigible al encartado por causa de inimputabilidad de éste, extraída del informe médico emitido por la Sanidad de la Guardia Civil, habiendo ordenado dicha autoridad - a la sazón General Jefe de la Zona -, que se formulara pliego de cargos y se emitiera propuesta de resolución en la que, sobre la base de la imputabilidad del expedientado, se calificaran los hechos como posiblemente constitutivos de la falta grave finalmente apreciada de "Abandono de servicio" (del art. 8.8 LO. 11/1991 ), actuación del mando que la parte considera equivalente a la imposición de la sanción de plano, por asumir de hecho las funciones propias de la Instructora.

Reiteramos lo dicho al examinar el primero de los motivos, y recordamos ahora que la dicha resolución dejando sin efecto la propuesta de la Instructora se notificó al encartado el 27.10.2007 y sin embargo la recusación de la autoridad sancionadora no se produjo hasta el 08.01.2008, mediante invocación de la causa prevista en el art. 53,6ª, por inviable analogía con ésta porque dicho mando en ningún modo podía asimilarse a denunciante o acusador del expedientado, por el hecho de haber anulado la propuesta de resolución del expediente sin declaración de responsabilidad; consideración aparte de que la abstención y recusación de las autoridades llamadas a resolver los procedimientos sancionadores, o que deban conocer de los Recursos que se interpongan contra lo resuelto, está regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (nuestras SS. 15.01.2004 y 16.02.2004 ), cuyo art. 28 no se refiere a la causa de recusación invocada en relación con las enumeradas en el art. 53 de la Ley Procesal Militar .

Cuestiona el recurrente que la autoridad llamada a resolver el procedimiento pueda actuar como lo hizo en el presente caso, en que se acordó la anulación de la propuesta de la Instructora con orden de formular pliego de cargos y nueva propuesta con determinada calificación de los hechos investigados, sin causar indefensión al expedientado la anticipación del criterio del superior prejuzgando la valoración de los mismos. La respuesta recibida en la instancia jurisdiccional, coincidente con el criterio de la Administración, se atiene a lo dispuesto en el art. 50 LO. 11/1991, sobre las potestades que incumben al órgano de decisión en cuanto a ordenar la práctica de diligencias complementarias, entre las que se considera incluida la anulación de la propuesta y devolución del expediente para su reconducción valorativa respetando siempre los hechos que dieron lugar a la incoación del mismo (vid. en este sentido el art. 62.1 de la vigente LO. 12/2007 ), con notificación al encartado de todo lo que se actúe de nuevo por el Instructor para garantizar la defensa de aquel.

Tales facultades asisten en efecto a la autoridad sancionadora como tenemos dicho en SS., entre otras, 13.11.1996 y 29.06.2000, si bien que en esta última Sentencia matizamos que la dicha autoridad debía cuidarse de no anticipar su criterio sobre la valoración jurídica que los hechos sancionables le merecieran, porque con este modo de proceder podía causar indefensión al encartado. Y en este punto la resolución de 16.10.2007 lejos de ser modélica en el ejercicio de las facultades de la autoridad sancionadora, en ella se deslizan consideraciones sobre la infracción del deber de diligencia observado por el Guardia Civil expedientado en la conducta que protagonizó poco antes del inicio del servicio que tenía señalado, y sobre su imputabilidad derivada del consumo de alcohol y determinados medicamentos que asimismo tomó, consideraciones más propias de la resolución sancionadora pero que no obstante figuran en la que anuló de la propuesta, según la transcripción literal que se hizo del informe de la asesoría jurídica.

A propósito de las garantías del procedimiento administrativo sancionador hemos dicho con el Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 18/1981, de 8 de junio; 14/1999, de 22 de febrero; 272/2006, de 25 de septiembre; 23/2007, de 12 de febrero y 05/2008, de 21 de enero; y nuestras SS. 20.02.2006 y

18.02.2005 ), que las garantías procesales proclamadas en el art. 24 CE . también son aplicables al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE ., con cita no exhaustiva del derecho de defensa y proscripción de la indefensión, a la asistencia letrada en determinadas condiciones, a ser informado de la acusación, a la inalterabilidad de los hechos imputados, a la presunción de inocencia, y a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa. Si bien que el procedimiento, militar en este caso, no puede por su propia naturaleza quedar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen el proceso penal (STC 21/1981 ). Lo que se reclama de los funcionarios y autoridades actuantes en un procedimiento sancionador, no es que actúen en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúen con objetividad, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. Y a este fin sirve la posibilidad de su recusación.

En el presente caso, las funciones de control y, en última instancia, de dirección del procedimiento que incumben en la autoridad sancionadora se ejercieron por ésta en condiciones que serían inadmisibles en el proceso penal, pero que en el ámbito administrativo sancionador pueden considerarse comprendidas en el límite de aquellas posibilidades de control sin incidir en el derecho de defensa constitucionalmente proclamado, en función de aquellas valoraciones jurídicas que forman parte de la anulación de la propuesta. Actuación frente a la que se reaccionó cuando menos extemporáneamente por quien ahora recurre, según dejamos expuesto.

Con desestimación de este tercer motivo.

Siguiendo el orden de interposición, corresponde examinar el motivo a través del que se denuncia la vulneración de la legalidad sancionadora, proclamada por el art. 25.1 CE .

Aduce el recurrente que los hechos debieron calificarse como falta leve prevista en el art. 9.2 LO. 12/2007, cuya aplicación retroactiva resulta favorable para el encartado. Como justificación de tal pretensión se alega que el servicio no llegó a iniciarlo el encartado por su incomparecencia, la inimputabilidad que le afectaba, la mínima entidad del servicio y porque éste se realizó efectivamente por el otro Guardia Civil con quien lo compartía. Anticipamos la desestimación del motivo confirmando la razonada respuesta que el recurrente recibió en la instancia jurisdiccional, con fundamento en nuestra jurisprudencia (SS. 04.03.2004; 27.05.2004; 16.06.2006 y 04.05.2009, entre otras). Actualmente, a virtud de LO. 12/2007, la misma conducta de incomparecencia a prestar un servicio se encuentra tipificada como falta muy grave (art. 7.12 ), como falta grave (art. 8.10 ) y como constitutiva de la falta leve del art. 9.2 . En el primer supuesto con el añadido típico diferenciador referido a que el servicio "por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia", y sin aparente distinción en los otros dos casos por lo que la subsunción de la conducta en una u otra tipología deberá ser objeto de tratamiento y decisión casuistica, en función de las circunstancias del hecho y del autor así como de la clase de servicio de que se trate y la perturbación producida por la conducta del autor. En este sentido los datos ofrecidos por el recurrente carecen de virtualidad para modificar la calificación realizada por la autoridad sancionadora, confirmada luego en la vía jurisdiccional. Que el servicio no llegara a iniciarse es argumento inocuo porque ello forma parte del tipo en su modalidad de no comparecencia, mientras que la alegación de la mínima incidencia no se puede compartir porque el servicio se perjudicó en cuanto a las previsiones que se tuvieron en cuenta para su realización por falta del Jefe de Pareja que correspondía asumir al Cabo 1º hoy recurrente; y finalmente en cuanto a la supuesta inimputabilidad se excluye su operatividad porque la misma no figura en la relación probatoria, que no se ha cuestionado en momento alguno.

Se desestima el motivo.

Insiste el recurrente en la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE

.), aduciendo ahora la inexistencia del servicio que se consideró abandonado por no comparecencia a su prestación. Realmente la parte parece referirse a la falta de prueba en cuanto al dato esencial del previo nombramiento del servicio a desempeñar por el sancionado, de donde se extraería como consecuencia la falta de tipicidad de los hechos por faltar el elemento normativo sobre el que descansa la infracción disciplinaria, y ello por la vinculación entre uno y otro derecho fundamental según hemos destacado en Sentencias 20.02.2003; 12.11.2003; 20.12.2006; 20.04.2007 y 04.05.2009. (Vid. SSTC. 278/2000, de 27 de noviembre y 228/2002, de 9 de diciembre ). El motivo no puede prosperar por cuanto que, como reconoce el recurrente, ha existido prueba de cargo directa y de inferencias razonablemente valoradas por el Tribunal sentenciador, a través de cuya ponderación concluyó en afirmar la realidad del nombramiento del servicio asignado a quien ahora recurre, y que éste dejó de desempeñar por falta de comparecencia. La relación probatoria consignada por el Tribunal sentenciador, como consecuencia de la facultad que le asiste de valorar lógicamente la prueba existente que debe conceptuarse de cargo, expresa el convencimiento fundado y motivado del órgano jurisdiccional que no puede sustituirse en este trance casacional por la versión subjetiva ofrecida por la parte lógicamente interesada.

Con desestimación del motivo.

Igual suerte desestimatoria aguarda al correlativo motivo, basado en la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías por haberse incurrido en dilaciones indebidas en la tramitación y resolución del procedimiento sancionador; con la pretensión de que se reduzca la cuantía de la sanción disciplinaria.

Lo primero que debemos decir es que el recurrente ha recibido respuesta correcta y fundada en la Sentencia de instancia, acudiendo ante esta Sala con reproducción de los argumentos ya esgrimidos en aquella impugnación jurisdiccional que fue desestimada con lo que se confunde este Recurso extraordinario con el de apelación deducido en régimen abierto de alegaciones (nuestras SS. 12.12.2008; 22.01.2009 y

16.07.2009, entre otras).

Y en segundo lugar reiteramos que el derecho al proceso en tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, opera exclusivamente en los procesos jurisdiccionales y no en los procedimientos administrativos, en que los excesos de tiempo en su tramitación producen otros efectos en orden a la caducidad de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad contraida por los funcionarios intervinientes (STC. 26/1994, de 27 de enero y nuestra reciente Sentencia 15.07.2009 ).

Cierto que en este caso se sobrepasó el plazo de tres meses previsto en el art. 43.1 LO. 11/1991 para la tramitación y conclusión del expediente disciplinario, si bien que según nuestra jurisprudencia recaída a propósito de dicha LO. 11/1991, el agotamiento de expresado plazo no da lugar a la caducidad del expediente sino a que vuelva a computarse de nuevo y por entero el tiempo de prescripción que corresponde a las faltas graves, de manera que conforme a este criterio sobre computación de los plazos la prescripción se produce realmente por el transcurso de nueve meses, calculados los tres primeros desde la orden de incoación, y los restantes seis meses hasta la Resolución sancionadora notificada al encartado (SS. 27.12.2007; 10.11.2008; 27.04.2009; 14.09.2009 y 17.09.2009, entre otras).

Se desestima el Sexto de los motivos.

En el postrero motivo se reclama frente a la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE .), que se considera producida por la presencia en el Tribunal sentenciador de un Vocal militar, con empleo de General de la Guardia Civil, no perteneciente al Cuerpo Jurídico Militar, en quien se dice no concurren los requisitos de independencia predicables de los Jueces y Magistrados y, por extensión, de los miembros integrantes de cualquier órgano jurisdiccional.

El recurrente tan pronto tuvo conocimiento de la composición del Tribunal Militar Central para el enjuiciamiento de su caso, sin formular Recusación frente al Vocal no jurídico, solicitó la nulidad de su nombramiento y, simultáneamente, que se plateara cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts.

36.3 ; 39.4 y 41 LO. 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. Estas peticiones se suscitaron y resolvieron separadamente y aún con posterioridad a la propia Sentencia, de manera que en ella no existe pronunciamiento alguno sobre los extremos a que se contrae el presente motivo; aunque en el Recurso se contiene petición autónoma sobre planteamiento por esta Sala de la dicha cuestión de inconstitucionalidad respecto de los preceptos citados de la LO. 4/1987 .

Hemos dicho de modo invariable que el único objeto de este Recurso extraordinario es la Sentencia de instancia (vid. por todas nuestra reciente Sentencia 22.01.2009 ), afirmación que en este caso conduce a considerar cuestiones nuevas lo que concierne a la pretendida nulidad de la designación de Vocales militares no jurídicos para integrar los Tribunal de esta jurisdicción en los casos legalmente previstos, cuyo debate se ha producido mediante el ejercicio de impugnaciones suscitadas y resueltas con posterioridad a la fecha de la Sentencia a que este Recurso se contrae, sin formar parte por ello de la misma con lo que esta parte del motivo debe excluirse del ámbito de esta impugnación (vid. nuestras SS. 07.03.2003; 17.05.2005; 20.11.2006 y 22.09.2008, recaídas a propósito de cuestiones planteadas "ex novo" en Casación).

Resta por examinar la petición reproducida ante esta Sala sobre planteamiento de cuestión de inconstitucional respecto de determinados artículos de la LO. 4/1987, referidos a la designación de los Vocales no jurídicos para integrar los Tribunales militares. En la medida en que no podemos entrar a examinar la cuestión relativa a la nulidad de estos nombramientos, decae también la razón para acudir al Tribunal Constitucional en solicitud de pronunciamiento sobre la validez de aquellos preceptos que, por lo expuesto, no resultan de aplicación necesaria para decidir esta parte del Recurso.

No obstante lo cual, apurando en este extremo la tutela judicial que se pide, decimos que constituye en todo caso facultad de la Sala acudir al máximo intérprete de la Constitución en los casos en que se solicite por las partes formular cuestión de inconstitucionalidad (nuestras SS. 23.05.2003; 15.01.2004;

12.12.2008 y 19.01.2009 ), y en el presente caso afirmamos que ello resulta además innecesario, por cuanto que dicho Alto Tribunal ya he declarado que los órganos judiciales militares están dotados de las garantías de independencia e inamovilidad predicables en general de los órganos jurisdiccionales. En la STC. 179/2004, de 21 de octubre (del Pleno), se destaca la independencia de que actualmente gozan tanto los Juzgados Togados como los Tribunales Militares en el ejercicio de su función jurisdiccional, al estar desvinculados por completo de los mandos militares. Se declara también en esta Sentencia que el resultado querido por el art. 117.5 CE ., al prever la existencia de una jurisdicción militar, es el que sus órganos presten la tutela judicial efectiva sin indefensión, y con todas las garantías proclamadas en el art. 24 CE . La citada Sentencia del Pleno cuenta con los importantes precedentes de las SS. 204/1994, de 11 de julio y 113/1995, de 6 de julio, que aún referidas al caso de los Juzgados Togados permiten sostener que los Tribunales de que se trata constituyen Juez ordinario legalmente predeterminado en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, y satisfacen el derecho de toda persona a que su causa sea oída por un Tribunal independiente e imparcial (art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con art. 10.2 CE .).

Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resaltado las exigencias de imparcialidad objetiva y subjetiva en los jueces militares en los mismos términos que para los Jueces y Magistrados pertenecientes al Poder Judicial (SSTEDH. 28.10.1998 "caso Castillo Algar contra España y 25.07.2002 "caso Perote Pellón contra España).

Y en cuanto a la composición mixta de los Tribunales Militares esta previsión entre dentro de los márgenes de discrecionalidad que al legislador concede el art. 117.5 CE . y la presencia de los Vocales no jurídicos solo sería cuestionable desde la perspectiva de las garantías de independencia e imparcialidad y demás del art. 24 CE ., en la medida en que la vinculación profesional de estos Vocales pudiese afectar a la independencia e imparcialidad consustanciales a la función jurisdiccional (vid. STEDH. 24.10.2006, "caso Martin contra el Reino Unido").

Con desestimación de este último motivo y del Recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,