STS 877/2009, 19 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 877/2009 |
| Fecha | 19 Junio 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Isaac, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección nº 4, que lo condenó por un delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador D. Javier Freixa Iruela. Siendo parte recurrida Lucio, representado por el Procurador Sra. Dª Mercedes Albi Murcia.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gandia, instruyó Sumario nº 3/06 contra Isaac, y una vez
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, sección 4ª, que con fecha 21 de Julio de 2008,
dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- El procesado, Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Guardia Civil con destino en el destacamento de trafico de la localidad de Gandia, se encontraba el día 5 de abril de 2006, realizando junto a un compañero, que actuaba como jefe de patrulla, un servicio de vigilancia de carreteras en moto. Cuando concluida su intervención con motivo de un accidente de trafico, siguiendo las ordenes que habían recibido, decidieron desplazarse en dirección al limite provincial donde debían prestar servicio de vigilancia en la carretera Nacional. Lugar al que no llego el procesado, dado que circulando tras su compañero, al pasar por delante del "Bar Almansa", sito en la carretera CV-686, Termino Municipal del Real de Gandia, al reconocer el camión que conducía un conocido suyo, Lucio, con el cual tenía ciertas diferencias por motivos de índole estrictamente personal, decidió detenerse sin comunicarlo a su superior en ese momento. Y tras apearse se dirigió al mencionado establecimiento, pidiéndole al referido Sr. Lucio que saliera al exterior, y una vez fuera se inició una discusión que degenero en un forcejeo entre ambos durante el cual el procesado llego a sacar su arma reglamentaria, y sin apuntar a ningún lugar definido tiro el cargador al suelo, y libero el cartucho alojado en la recamara, y tras ello, valiéndose de la pistola como si fuera una especie de maza, golpeo de forma repetida con gran violencia la cabeza de su oponente, el cual quedo tendido en el suelo rodeado de un gran charco de sangre, al cual en esta posición llego a propinarle además alguna patada. Hasta que en un momento dado, tras decir a los demás clientes del bar, que alarmados por lo ocurrido comenzaban a salir del establecimiento, que llamaran a los servicios de emergencia, recogió su cargador, guardo su arma, y conduciendo su moto se dirigió a las instalaciones de la Policia Nacional donde relato lo ocurrido, siendo seguidamente escoltado por agentes de dicho cuerpo al acuartelamiento de la Guardia Civil donde quedo detenido.
A consecuencia de la agresión Lucio, resulto, al margen de con hematomas en extremidades y erosión en la cara dorsal del tercio proximal del antebrazo izquierdo, con sendas fracturas craneales, a nivel frontal izquierdo, parietal derecho y occipital izquierdo con mínimo desplazamiento y sin afectación del parénquima. Lesiones que hicieron preciso tratamiento medico quirúrgico (fluidoterapia y estabilización neurológica), tardando en curar 40 dias, de los cuales; 8 permaneció hospitalizado; 30 estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y; 2 no impeditivos, habiéndole quedado como secuela una cicatriz de 3 cm de longitud, normocromática en región frontal izquierda ligeramente deprimida con zona de induración con un perjuicio estético ligero, valoradas en 5 puntos por el medico forense. Al margen de ello le ha determinado un cierto trauma sicológico que se traduce en miedo, alteraciones del sueño, desasosiego, y en un temor hacia las fuerzas del orden.
Lucio regenta una empresa de transporte, en la que explotaba varios camiones de los cuales uno de ellos era conducido por el personalmente, por lo que durante el periodo que preciso para curar de sus heridas se vio obligado, primero a inmovilizarlo y luego contratar a una persona para que lo condujera. Lo que determino unos gastos de 11.309,33 #.
La curación del Sr. Lucio le determinó a la Generalitat Valenciana (Servicio Valenciano de Salud) unos gastos de 1.704,32 #, por razón de la asistencia medica que recibiera en el hospital la Fe de Valencia.
El procesado portaba una pistola de marca PIETRO BERETTA, modelo 92-FS, cal. 9mm Parabellum, numeración NUM000 con dos cargadores. Que conforma una extructura sólida metálica con un peso de 947 gramos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
CONDENAR al procesado Isaac como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.
Apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de los hechos.
Imponerle por tal motivo la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo publico e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndole igualmente la prohibición de comunicarse por cualquier medio y proximarse a D. Lucio en una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, y particularmente a su domicilio o lugar de trabajo durante un periodo de 5 años. Así como el comiso del arma empleada para la agresión siempre que sea de su propiedad.
Que por via de responsabilidad civil abone la cantidad de 18.332,36 euros a D. Lucio . Así como 1.704, 32 euros en favor de la Generalitat Valenciana ( Servicio Valenciano de Salud). Cantidades que devengaran el correspondiente interés legal de conformidad a lo prevenido por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Imponerle el pago de las costas procesales, incluyendo en tal concepto las que haya podido devengar la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma, a la Dirección General de la Policía y de la Guardía Civil, Dirección Adjunta Operativa, Zona de Valencia, Procedimientos Sancionadores ( c/ Tirig 1, 46020 Valencia) a efectos de contancia en el expediente gubernativo seguido ante ella bajo el numero 58/06."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Isaac, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del acusado Isaac, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
.
Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 25.2 de la Constitución Española, artículos: 138, 16.1, 56.3, 148.1 y 16,2 del Código Penal.
Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 138, 16.1, 148.1 20.4, 21.1. y16.2 del Código Penal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por infracción del ordenamiento jurídico, denuncia vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.
Al amparo de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 10 de junio de 2009.
El recurrente ha formalizado tres motivos por quebrantamiento de forma. En el primero
de ellos alega contradicción en los hechos declarados probados consistente en que no obstante haber estimado la Audiencia que el acusado "abandonó su servicio", sin embargo le aplica la pena accesoria de suspensión de empleo ó cargo público. En el sexto motivo se sostiene la predeterminación del fallo, entendiendo que ello es consecuencia de que se afirma en la sentencia que el acusado golpeó con gran violencia la cabeza de su oponente, "cuando no se ha practicado prueba de cargo en tal sentido". Por último sostiene en el séptimo motivo que en la sentencia se ha omitido dar respuesta a su pretensión de que se aplique el art. 20.7ª CP .
Los tres motivos deben ser desestimados . Es de aplicación el art. 885.1º LECr, dado que los tres motivos se basan en graves errores de concepto.
La supuesta contradicción entre el hecho probado y la pena impuesta no es una contradicción interna entre los hechos declarados probados.
La cuestión referente a la prueba de los hechos no conduce nunca a una predeterminación del fallo, que como es sabido sólo es de apreciar cuando se consigna como hecho probado la subsunción del mismo sin haberlo descrito como tal.
La supuesta omisión de la sentencia carece también de fundamento, dado que la cuestión del cumplimiento del deber no fue alegada en la instancia.
Los motivos primero, quinto, noveno y décimo se basan en la infracción del art. 24.2 CE. Se afirma en el primero que el Tribunal a quo ha realizado una "inadecuada valoración de la prueba", dado que admite como testigo a uno al que niega plena credibilidad. El quinto motivo se basa en la infracción del art. 24 CE que sería consecuencia de que se habría "vulnerado el derecho al conocimiento de la acusación" (...) "por quebrantamiento del principio acusatorio y en relación al art. 852 LECr por inaplicación del principio in dubio pro reo " (sic). En el noveno motivo se sostiene la infracción del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas, dado que el proceso, según consta en una providencia de 7.7.2006 del Juez de Instrucción de Gandía estuvo paralizado. Por último en el décimo motivo alega el recurrente que se vió privado de valerse de pruebas pertinentes, toda vez que se omitió la declaración de un testigo presencial admitido por la Sala de instancia y la incorporación a los autos de "su cazadora de trabajo, la cual aparecía rasgada por la violencia con la que fué zarandeado por el denunciante".
Los cuatro motivos deben ser desestimados .
1 . La Audiencia negó, efectivamente, credibilidad al testigo Mayor Boix, que sostenía la versión de la víctima, pero se basó en la declaración de otra testigo, la Sra. Esperanza, para sostener su decisión favorable respecto de la versión del procesado. Es indudable que el motivo carece manifiestamente de fundamento, dado que, en realidad, combate una decisión sobre la prueba favorable al acusado ahora recurrente.
2 . Respecto de las dilaciones indebidas invocadas, la providencia de 7.7.2006 del Juzgado Instrucción Nº 5 de Gandía no acredita ninguna dilación indebida. En efecto, mediante esa providencia se autorizó al letrado designado por el acusado el 31.5.2006, ratificada mediante escrito del mismo acusado de
8.6.2006, para actuar aunque la ratificación no hubiera sido practicada ante el Secretario del Juzgado. Durante las fechas que van desde la designación del letrado hasta la citada providencia se llevaron a cabo numerosas diligencias, que si bien revelan un notorio desorden de la instrucción, no han demorado innecesariamente la tramitación de la causa. Consecuentemente también este motivo carece en forma manifiesta de fundamento.
3 . Tampoco se ha vulnerado el derecho a valerse de pruebas pertinentes, dado que el testigo Roberto no compareció y el Defensor no solicitó la suspensión del juicio. Tampoco tiene relevancia la inadmisión de incorporar a la causa la cazadora rasgada destinada a probar el forcejeo, toda vez que el mismo se tuvo como hecho probado. La intensidad de ese forcejeo, en todo caso, no determina la aplicación de ningún elemento del tipo.
4 . El quinto motivo es particularmente inconsistente. Es claro que el principio acusatorio y el principio in dubio pro reo no tienen ninguna conexión entre sí. Respecto del conocimiento de la acusación no ofrece dudas que el acusado y su defensa conocieron las conclusiones provisionales del Fiscal y de la acusación particular y que el Defensor solicitó el rechazo de las mismas y la libre absolución de aquél. La circunstancia de que el auto de procesamiento no coincida en la descripción de los hechos con las conclusiones provisonales de las acusaciones o de que en autos interlocutorios de la instrucción pueda haber referencias a los hechos que luego no aparecen en el hecho probado, es absolutamente irrelevante a los efectos de la infracción del principio acusatorio.
También los motivos segundo, formalizado por infracción del principo de legalidad (se cita por error el art. 25.2 CE, en lugar del art. 25.1 CE ) en relación a los arts. 138 y 142, 16.2 y 56.3 todos del CP, y tercero, en el que se denuncia la infracción de los arts. 138, 16.1, 148, 20.4, 21.1. 16.2 . CP deben ser tratados conjuntamente. En la fundamentación de los motivos el recurrente sostiene en primer lugar la aplicación al caso de la legítima defensa (art. 20.4. CP ), en segundo lugar la aplicación del art. 21.1., en relación al 20.1 . CP porque el acusado padece una alteración psíquica que podría "conllevar una leve reducción de su lucidez de conciencia y su libertad volitiva". Asimismo sostiene que la "inmediata solicitud de ayuda" para la víctima configura el presupuesto de hecho del desistimiento de la tentativa previsto en el art. 16.2. CP .
Ambos motivos deben ser desestimados .
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La infracción del art. 25.1. CE carece de todo fundamento. En efecto, ya en la fundamentación del motivo se comprueba que las infracciones del derecho penal aplicable que señala el recurrente en este motivo, repetidas en tercero, no afectan ni a la la prohibición de retroactividad, ni a la estructura excesivamente amplia de la ley aplicada, ni a la prohibición de extensión analógica, ni a la falta de una ley escrita. Consecuentemente es de aplicación al art. 885.1º . LECr.
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Con respecto a la aplicación del art. 148.1. CP, es claro que el recurrente no tiene razón. La cuestión planteada se refiere al tipo subjetivo. La jurisprudencia diferencia el dolo de las lesiones del dolo del homicidio básicamente por la dirección del golpe, de tal manera que el dolo del homicidia será siempre de apreciar cuando sea comprobado un golpe con un instrumento, que el autor se representa como idóneo, dirigido a una zona vital del cuerpo de la víctima. En este caso esos extremos son indiscutibles, dado que el autor, era conocedor de la aptitud del arma para producir en la cabeza de la víctima lesiones de tal importancia que podrían ocasionar la muerte.
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Tampoco es admisible que el autor haya desistido de la tentativa en el sentido del art. 16.2. CP . El fundamento de la no punibilidad del delito intentado
por desistimiento del autor es visto en la doctrina actual en la actitud valiosa del autor que exterioriza un retorno al ámbito del orden jurídico. Dado el nivel alcanzado por la ejecución la tentativa debe ser considerada acabada. En tales casos el desistimiento depende de que el autor haya hecho voluntariamente lo necesario para impedir la producción del resultado. Pero, en el presente caso, en el que el acusado encomendó genéricamente a otros que se ocupen de la víctima, con total indiferencia respecto de los resultados positivos de su acto y abandonando el lugar sin tener ninguna seguridad de que la víctima sería realmente ayudada, es claro que su conducta no exterioriza el retorno al orden jurídico, que materialmente requiere el desistimiento.
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También carece de fundamento la pretensión de que se estima una atenuante incompleta de incapacidad de culpabilidad (art. 21. 1ª en relación al 20.1ª CP). Es evidente que una leve reducción de las facultades psíquicas -respecto de las cuales ni siquiera se señalan las consecuencias que habrían tenido para la capacidad de comprender la antijuricidad del hecho y de comportarse de acuerdo con esa comprensión- no puede ser considerada como un suspuesto de imputabilidad disminuida.
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Por último, la alegada legítima defensa carece de todo apoyo en los hechos declarados probados, dado que en ellos no se describe una conducta de la víctima que pueda ser considerada como una agresión antijurídica contra el recurrente. El motivo incurre en la causa prevista en el art. 884. 3º LECr, que permite en esta fase desestimar el motivo.
El octavo motivo del recurso denuncia una vulneración general de normas aplicables, que no especifica, y se concreta, finalmente en la impugnación de la pena de tres años y seis meses impuesta al recurrente por no corresponder a la gravedad de los hechos.
El motivo debe ser desestimado .
Nuestros precedentes han dejado claro que la impugnación de la pena individualizada por el tribunal sólo puede ser objeto de casación cuando resulte manifiestamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la pena aplicada está dentro de la mitad inferior de la prevista en la ley. El recurso no indica circunstancias acreditadas en la causa que tendrían el efecto de reducir la reprochabilidad de la conducta del recurrente y la Sala no ha encontrado que se hayan acreditado en la sentencia recurrida.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley interpuesto por Isaac, contra Sentencia de fecha 21 de julio de 2008 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección nº 4, en el Rollo penal (sumario) nº 94/2007, en causa seguida contra el mismo por un delito de tentativa de homicidio. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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