STS 664/2009, 15 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, instruyó el Sumario con el número

2/2007, contra Gines y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 21/07) que, con fecha cinco de Septiembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Informaciones y quejas de vecinos recibidas alertaron a los miembros del Grupo Primero de la Sección Operativa de Respuesta de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Policía de Málaga de que en el pub >, situado en el número 3 de la calle Fernández Shaw de Málaga, se estaban llevando a cabo ventas de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína. El local, según las noticias referidas, se abría a altas horas de la madrugada y los clientes que acudían permanecían en el interior del establecimiento tiempo insuficiente como para poder efectuar una consumición de bebida alcohólica. Para comprobar la certeza de la información recibida, se decidió acudir al citado pub, lo que se llevó a efecto sobre las 03:30 horas del día 30 de diciembre de 2006. Tres varones y una mujeres, pertenecientes al Grupo referido, vestidos de paisano para ocultar su condición de policías, llamaron a la puerta del establecimiento que se encontraba cerrada. Tras ser observados a través de una ventanilla de seguridad, rápidamente les abrió la puerta para que accedieran al itnerior y les sirvió las copas que le solicitaron quien resultó ser el acusado, Gines, mayor de edad y sin antecedentes, que regentaba el establecimiento, pues era la única persona que había en el local. Fue él quien derivó la conversación que se entabló los recién llegados hacia el tema de las posibilidades que ofrecía el local para la organización de orgías y fiestas privadas en las que él facilitaría la cocaína, sustancia que les llegó a ofrecer en venta. Mientras los agentes consumían las bebidas, sonó el timbre del establecimiento y accedieron al local tres jóvenes a los que el acusado sirvió las copas que pidieron. Como quiera que éstos preguntaran al acusado que si tenía >, y éste contestara a su pregunta afirmativamente y les solicitara que concretaran la cuantía, Gines sacó una bolsita de uno de sus bolsillos y distribuyó parte de su contenido en tres recortes de plástico cuyos extremos suntó y selló con la llama de un mechero, de forma que las tres porciones quedaron cerradas y sin peligro de que se derramara su contenido. Acto seguido hizo entrega a cada uno de los tres jóvenes, previo pago de una cantidad de dinero que no puede precisarse, de una de las citadas bolsas. Uno de ellos abrió el envoltorio y consumió en el local esnifándolo parte de su contenido de forma que cuando los policías actuantes dieron aviso a sus compañeros y procedieron a controlar la situación, en el envoltorio citado, que fue intervenido en su poder, sólo había ya 0,27 gramos de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con pureza del 78,2%, en tanto que las bolsas ocupadas, en poder de sus dos acompañantes contenían, respectivamente, 0,46 y 0,47 gramos de la misma sustancia, con pureza respectiva de 79,3% y 80,2%. La droga referida tiene un valor de venta en el mercado ilícito próximo a los ciento ochenta euros. También se ocuparon sustancias para adulterar la droga y ciento cincuenta euros, que tenía en su poder el acusado procedente del ilícito actuar enjuiciado"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Gines, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y realizado en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y a la de multa en cuantía de quinientos cuarenta euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este juicio.

Dedúzcase testimonio del acta del juicio y de esta resolución, y remítase con atento oficio al Juzgado de Instrucción de Guardia, por si procediera la incoación de Diligencias Previas contra Luis Pablo, Braulio y Gonzalo, para la persecución de un posible delito de Falso Testimonio en causa criminal a favor del reo.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos y déseles eld estino legal devolviéndosele al acusado el resto de los efectos intervenidos que se reseñan en el atestado y que se han exhibido en el acto del plenario (cuchillos, tijeras y teléfono móvil).

Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia dictado por juzgado instructor en la pieza separada de responsabilidad civil del acusado.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del estado y de la Dirección provincial de Sanidad y Consumo"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararó recurso de casación por la representación procesal del acusado Gines, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Gines, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - (antiguo octavo). Por quebrantamiento de forma, al estimar que se ha vulnerado el art. 850.1º de la LECrim, por no haberse practicado la diliencia de prueba solicitada por la defensa y admitida por el Tribunal consistente en el cotejo comparativo del material del que estaban constituidas las bolsas intervenidas por la policía y los envoltorios de la droga; y que sustancia o sustancias adulteraban la cocaína incautada, perciail que se encomendaba al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se formuló protesta a efectos casacionales.

2. - (antiguo décimo). Por quebrantamiento de forma recogido en el artículo 851,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta de que no se resuelven en la resolución dictada todos los puntos que han sido objetos de la acusación y la defensa. 3.- Por infracción de Ley siguiendo el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 545, 546, 547, 550, 551, 552, 553, 564, 565, 568 y 572 del mismo Cuerpo Legal.

4. - (antiguo quinto). Por considerar infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en el proceso no se ha observado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legales y a usar los medios de prueba pertinentes.

5. - (antigo sexto). Por infracción de precepto constitucional por la vía casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la vulenración del artículo 24.2 de la Constitución Española en lo relativo a la presunción de inocencia de la que debió gozar su representado, por no existir un actividad probatoria de cargo válida para fundamentar un fallo condenatorio.

6. - (antiguo séptimo). Por Infracción de Ley con fundamento en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, en concreto los análisis de las sustancias intervenidas realizadas por técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, folios 86, 87, 88 y 89.

7. - (antiguo segundo). Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369, 1º, 4º Código Penal, al haber estimado el subtipo agravado de delito contra la salud pública realizado en establecimiento público.

8. - (antiguo primero). Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artíclo 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Junio de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 540 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, con amparo en el artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la indebida denegación de una diligencia de prueba. Señala que propuso como prueba una pericial acerca de la coincidencia de las bolsitas de plástico en las que se encontraba la droga intervenida a los compradores con los recortes efectuados en las bolsas ocupadas al recurrente, y también acerca de la naturaleza de la sustancia de corte que existía en las dosis intervenidas a aquellos, con la finalidad de determinar si coincidía con la sustancia ocupada al recurrente, a la que la sentencia se refiere como sustancias para adulterar la droga. La prueba fue admitida, pero el Tribunal entendió, y dispuso, que los peritos deberían ser particulares y a costa del proponente. La defensa hizo constar su protesta y solicitó un aplazamiento para designar al perito particular, sin que se accediera a ello celebrándose el juicio sin practicar la prueba. En la argumentación del motivo quinto señala que en el juicio oral se examinaron las bolsas de plástico intervenidas al recurrente en el momento de la detención: una de ellas presentaba una rasgadura y la otra un solo recorte circular. La sentencia omite referirse a estos aspectos.

La cuestión es reiterada en el motivo cuarto, aunque al amparo del artículo 5.4 de la Lope y 852 de la LECrim, como infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

   Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo

   24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, lo cual deberá apreciarse cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos de contenido material para que esta queja pueda prosperar. La prueba denegada u omitida ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

2. En el caso, la cuestión debe resolverse no solo teniendo en cuenta la corrección de la decisión del Tribunal en el momento en que fue adoptada, sino especialmente desde la perspectiva actual, es decir, teniendo en cuenta los argumentos de la sentencia de instancia y los del recurrente, con la finalidad de establecer si la omisión de la prueba ha determinado indefensión.

   En este sentido, ha de señalarse que para examinar las bolsitas donde se encontraba la droga y los recortes efectuados en las bolsas de plástico encontradas en poder del recurrente, con la finalidad de determinar su coincidencia, no son precisos conocimientos científicos, bastando con la mera observación, de forma que no era necesaria una prueba pericial. De otro lado, a pesar de que la Audiencia no realiza sobre el particular ninguna consideración, la cuestión no carece de interés, pues ha aceptado como prueba básica de cargo la declaración de los agentes, que desde el primer momento han manifestado que el recurrente confeccionó a su presencia las bolsitas de plástico donde introdujo las dosis recortándolas de otra bolsa mayor. La falta de coincidencia, si fuera comprobada, como el recurrente sugiere, requeriría alguna clase de explicación.

3. En segundo lugar, el recurrente pretendió la realización de una pericial sobre la sustancia de corte existente en las papelinas intervenidas con la finalidad de verificar si se corresponde con la encontrada en su poder.

   Tampoco lo planteado es irrelevante. La Sala ha examinado la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim, y ha comprobado que los agentes que intervienen en la detención, en su comparecencia inicial, relatan que el recurrente, cuando le pidieron "manteca" los clientes, recortó cuatro trozos circulares de una bolsa de plástico "para posteriormente sacar del bolsillo derecho de su pantalón una pequeña bolsita la cual abre y cortando un trozo de papel reparte parte del contenido de la citada bolsita en los cuatro recortes mencionados, para acto seguido sellarlas mediante calor con un mechero". Asimismo describieron que cada uno de los tres clientes coge uno de los envoltorios, procediendo uno de ellos a abrirlo y a consumir una raya. Que el recurrente les ofrece el cuarto envoltorio, lo que declinan, interviniendo posteriormente y tras realizar al recurrente un cacheo superficial, le encuentran "en el bolsillo derecho del pantalón la papelina anteriormente referida así como la bolsita que había utilizado para su preparación". Estas manifestaciones no fueron modificadas en el juicio oral.

   Asimismo, a cada uno de los tres clientes se les intervino una papelina o envoltorio, uno de ellos rasgado, como se ha dicho. Realizados los pertinentes análisis químicos, las tres bolsitas ocupadas a los clientes contenían cocaína como se declara en la sentencia. Pero las dos bolsitas que se ocupan en poder del recurrente, una de ellas utilizada parcialmente para confeccionar las otras cuatro y la otra la cuarta de las confeccionadas, según la versión de los testigos presenciales, contenían, sin embargo, lorazepam. No consta que en el local se ocupara ninguna otra cantidad de cocaína o de otra sustancia. Asimismo, la defensa solicitó, desde el primer momento, el análisis cuidadoso de lo intervenido, alegando que el recurrente aseguraba que lo intervenido en su poder era lidocaína.

   El Tribunal, en la sentencia impugnada, omite cualquier referencia o razonamiento sobre esta cuestión. Sin embargo, la situación descrita exige algún razonamiento explicativo, pues no resulta posible sostener que de un envoltorio conteniendo solamente lorazepam se obtengan tres conteniendo cocaína y otro más conteniendo lorazepam. Sin duda que en relación con esa exigible explicación, la prueba propuesta era relevante y necesaria al objeto de establecer, al menos, si la sustancia de corte de las papelinas encontradas en poder de los que se describen como compradores era o no lorazepam. Y ello con independencia de la trascendencia de la posesión de lorazepam.

   Por otra parte, esta Sala no considera justificada la interpretación que el Tribunal Provincial ha realizado del artículo 656 de la LECrim, pues la obligación de proponer peritos identificados no supone directamente que la pericial, de ser pertinente, deba ser practicada a costa del acusado, pues en definitiva se trata de una prueba cuya práctica ordena el Tribunal, sin perjuicio de la exacción de costas en caso de ser condenado a ello quien la propuso.

   En consecuencia, el motivo se estima, sin necesidad de examinar los demás motivos del recurso, anulando el juicio celebrado y la sentencia de instancia y retrotrayendo las actuaciones al momento de admisión de la prueba, para que, por parte de un Tribunal compuesto por distintos Magistrados, se admita la práctica de la propuesta en relación al análisis de la sustancia que adulteraba la cocaína intervenida, resolviendo expresamente en la sentencia las cuestiones planteadas. El Tribunal decidirá con libertad de criterio acerca de, si para el examen de las bolsas de plástico y los recortes intervenidos en el local, es precisa la intervención de peritos.

   III.