ATS 15/2005, 12 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 15/2005 |
| Fecha | 12 Mayo 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve
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- La representación procesal de D. Luis Pedro presentó, el día 15 de febrero de 2005, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 1428/2004, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 804/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla.
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- Mediante Providencia de 21de febrero de 2005, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes en fecha 3 de marzo de 2005.
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- La Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D. Luis Pedro, presentó ante esta Sala escrito el día 15 de abril de 2005, personándose en concepto de recurrente . La parte recurrida no ha comparecido. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 27 de noviembre de 2007, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 9 de enero de 2008, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 22 de enero de 2009, se manifestó conforme con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los sólos efectos de este trámite.
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- El art. 483.2 LEC 2000, en su apartado 1º, dispone que procederá la inadmisión del recurso de casación si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la Sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su preparación, añadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida, previa puesta de manifiesto de las mismas a las partes personadas de conformidad con el art. 483.3 LEC 2000 .
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- Interpuestos de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, si es admisible el recurso de casación, pues en caso contrario deberá también inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la propia Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .
En cuanto al recurso de casación, se pretende respecto de una Sentencia dictada en un procedimiento instado para la modificación de unas medidas adoptadas en un precedente juicio de divorcio, según se resulta de las actuaciones, procedimiento que se inició con anterioridad a la reforma efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en tanto que la fecha de interposición de la demanda es la de 4 de junio de 2003. Siendo así, se debe afirmar que tal sentencia no es recurrible en casación, puesto que por la propia dicción del art. 477.2 LEC 2000, en cuanto establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, se excluyen de entrada aquellos supuestos en que la sentencia de apelación no pone fin a una verdadera primera instancia, lo que concurre en este caso, pues resulta imposible atribuir a la resolución que se recurre la condición de una verdadera sentencia de segunda instancia, y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo la modificación de medidas en la nueva LEC concebida y regulada como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 que, aunque referido a "Medidas Provisionales", resulta de aplicación por expresa remisión del art. 775.2 del mismo cuerpo legal, relativo a "Medidas Definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo" . La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional Quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante la forma de la resolución recaída, Auto o Sentencia, pues lo que determina la irrecurribilidad son las razones a que se ha venido haciendo consideración, plasmadas ya en numerosos Autos dictados por esta Sala, entre otros, los de fechas 29 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007, en recursos 1958/2005, 1582/2005 y 2669/2004 .
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin imposición de costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Luis Pedro, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 1428/2004, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 804/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATSJ Aragón 6/2010, 14 de Mayo de 2010
...en la regulación anterior a la modificación operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Así se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.009, recurso 573/2005, en el que se dice, en relación con la regulación de la LEC 2000 que "el legislador con mayor o menor acierto, pero e......