ATS 1002/2009, 20 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1002/2009 |
| Fecha | 20 Abril 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 35/2007
dimanante del Sumario 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Arona, se dictó sentencia, con fecha 8 de octubre de 2008, en la que se condenó a Bienvenido como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 CP, de una falta de lesiones del art. 617.1 CP y de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado con armas de los arts. 138, 16, 550.1º, 552.1 y 77 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas seis meses de prisión por las amenazas, un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros por la falta y siete años y seis meses y un día de prisión por el delito de homicidio intentado en concurso con el delito de atentado, y a indemnizar a Eladio en la cantidad de 420 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bienvenido mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Pilar Segura Sanagustín, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" consagrados en el art. 24.2 CE .
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considera que al estimar la Audiencia, sobre la base de lo que declaró el testigo Hermenegildo, que al esgrimir el acusado un cuchillo en el bar había cometido un delito de amenazas y no una falta, ha vulnerado el principio in dubio pro reo.
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En el recurso se reclama la aplicación del principio in dubio pro reo. Nuestra jurisprudencia viene admitiendo como fundamento del recurso de casación la infracción de tal principio, que es de apreciar sólo si de la motivación de la sentencia se deduce que los Jueces de la causa tuvieron dudas sobre los hechos que estimaron probados (por todas STS 742/2008, de 15 de octubre ). C) Mezcla cuestiones incompatibles entre sí, pues una cosa es la valoración de la prueba y otra distinta la calificación jurídica de los hechos.
En todo caso y respecto al episodio cuya calificación se discute, las diversas testificales practicadas permiten afirmar que el acusado " salió de su casa dirigiéndose al bar Mar Salada... y con intención de amedrentar a los allí presentes, esgrimió un cuchillo de cocina, les profirió amenazas de muerte y tiró al suelo mesas y sillas, rompiendo vasos, platos y copas... ". No albergó el Tribunal duda alguna respecto a lo sucedido y la subsunción de esos hechos en el delito de amenazas ante la gravedad y seriedad de la intimidación sufrida por los allí presentes que tuvieron que abandonar el local dada la actitud violenta y alterada del procesado, se alza como plenamente correcta al rebasar esa conducta la mera falta.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CE en relación con el art. 16 CP .
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Alega que no consta la zona del cuerpo a la que apuntó con el arma el acusado y que, en todo caso, se trataría de una tentativa inidónea impune, puesto que el arma tenía el seguro accionado y en esas circunstancias era imposible que se produjera el resultado.
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En un caso muy similar al aquí controvertido, en el que la Audiencia después de relatar como el acusado arrebató el arma reglamentaria a uno de los Guardias Civiles la montó y accionó el gatillo, apuntando sucesivamente contra los Agentes, con evidente ánimo de acabar con sus vidas, absuelve al acusado de los delitos de asesinato, u homicidio, en grado de tentativa, por estimar que al estar la pistola descargada, los hechos deben ser considerados como constitutivos de un supuesto de tentativa inidónea, impune en el Código Penal actualmente vigente, esta Sala estima el recurso del Ministerio Fiscal en STS 2122/2002, de 20 de enero, y argumentando:
"El sentido del recurso, pues, se reduce a determinar si la ya relatada conducta del acusado es susceptible de incardinación en lo preceptuado en el Código Penal de 1995 -artículos 138 y 139 en relación con el artículo 62 - o debe estar desprovista de sanción.
La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995 .
Los partidarios de la tesis impuesta, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues, de la intención del autor, el hecho no será punible.
Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".
En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".
Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993, la de 10 noviembre de 1997, señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez -sentencias de 24 mayo 1982, 11 octubre 1983, 5 diciembre 1985 -.
Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Sin embargo, posteriormente, el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea, en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.
Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.
No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000, entre otras, según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.
Por último, la de 2 de junio 2000, posteriores sentencias de esta Sala ratifican dicha doctrina (SSTS 822/2008 de cuatro de diciembre; 289/2007, de 4 de abril; y 749/2004, de 7 de junio, entre otras).
Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa.
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En la sentencia se declara expresamente probado que al caer uno de los agentes de la Policía Local al suelo y perder el arma reglamentaria que quedó al alcance del acusado "Este " la cogió, la cargó y con ánimo de menoscabar a la autoridad y acabar con la vida del agente, realizó dos disparos contra el cuerpo de aquel, sin embargo el proyectil no salió, en ninguno de los dos casos, por estar accionado el seguro del arma... ".
Es correcta la calificación del hecho como tentativa de homicidio, puesto que el autor con su acción demuestra la intención de acabar con la vida del agente y el resultado no se produce por causas independientes a su voluntad, concretamente al estar accionado el seguro del arma.
En efecto, aplicando la doctrina antes reseñada al caso debatido, el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que el arma tenía el seguro de disparo accionado. El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea.
Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte al agente, por hechos exteriores, al apuntarle con la pistola reglamentaria que arrebató al propio agente, y accionar el gatillo del arma en dos ocasiones.
Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar puesto el seguro (en aquél otro caso que aborda la sentencia de esta Sala referida el arma estaba descargada).
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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