ATS 930/2009, 23 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Castellón de La Plana (Sección Primera), se ha dictado

Sentencia de 21 de Julio de 2008, en los autos del Rollo de Sala 7/07, dimanante del Sumario 1/07, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Villarreal, por la que se condena a Torcuato, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1º y 2º y 182.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima y a sus padres durante cuatro años y al pago de una indemnización a Gabriela . de 12.000#, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación.

Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Torcuato formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181. 1º y 182. 1º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos declarados probados; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como quinto motivo, al amparo de los artículos 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como sexto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado a la representación procesal de Gabriela . y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181. 1º y 182. 1º del Código Penal .

1. El recurrente estima indebidamente aplicados los preceptos citados, al hablarse en los hechos probados de que la víctima no pudo evitar "que la penetrara y que, cuando sintió dolor", "trató de impedir que siguiera". El recurrente estima que las frases citadas no evidencian que la víctima quisiese evitar la relación sexual. En definitiva, la parte recurrente estima que no se ha acreditado suficientemente la falta de consentimiento y que no se exponen en los hechos probados que Gabriela . estuviera impedida para discernir, consentir o decidir libremente sobre su comportamiento sexual.

2. Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 ).

3. Según se desprende del relato de hechos probados, el día 20 de enero de 2007, después de una ingesta continuada de bebidas alcohólicas, que incluía durante la cena, licor de manzana, peché y whisky, y, posteriormente, numerosos chupitos de licor durante el curso de un juego denominado "el duro", Gabriela

. empezó a sentirse muy bebida y con ganas de dormir, por lo que se trasladó hasta una de las habitaciones de la vivienda en la que se encontraban, acompañada por el acusado que se sentó junto a ella y, aprovechando el estado de somnolencia y de flaccidez de la chica, empezar a desnudarla de cintura para abajo y besarla, lo que aquella rechazaba volviendo la cara hasta que en determinado momento Torcuato se puso encima de ella, y al notar dolor en la penetración vaginal, le mandó parar al tiempo que ponía la mano en su sexo tratando de impedir que siguiera, a lo que hizo caso omiso el acusado.

Los hechos declarados probados relatan una estado de somnolencia provocada por una ingesta masiva de alcohol. Es extremo comúnmente conocido que la ingesta de alcohol produce somnolencia y una pérdida de la capacidad de reacción y de reflejos, de torpor, que es aprovechada por el acusado para conseguir el acceso sexual. Los hechos declarados probados relatan en todo caso, aunque sea de una forma mínima en correspondencia al fuerte estado de embriaguez en que se encontraba Gabriela ., su oposición a las relaciones sexuales, desde el rechazo a los besos que recibía hasta su requerimiento de que parase cuando sintió dolor. La base esencial del delito de agresión sexual tanto en el tipo apreciado como en el de violación del artículo 179 y el del artículo 178 del Código Penal vienen definidos por la ausencia de consentimiento de la víctima al acceso sexual, que si en este último se caracteriza por el empleo de violencia en intimidación, en el primero viene delimitado por la incapacidad de la víctima para otorgar su consentimiento plenamente, bien por no tener la edad biológica apropiada o bien por encontrarse en una situación de desvalimiento o pérdida suficiente de la conciencia. Los Hechos Probados ponen de manifiesto claramente la falta de consentimiento por parte de Gabriela ., que hace explícita en un simple rechazo verbal y en un intento de evitar la penetración poniendo la mano en la zona genital. Debido al propio estado de la mujer, el acceso sexual se logra sin necesidad de acudir al empleo de fuerza o intimidación.

Los hechos declarados probados, precisamente, relatan una conducta plenamente encajable en el artículo 181 del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, el recurrente señala el informe del Instituto Espill (folio 182 y siguientes), que en sus conclusiones y consecuencias", reconoce que se basa en el SVA (análisis de la validez de la declaración) para concluir que su declaración es creíble, que según los propios autores del informe, debe apreciarse con cautela por estar muy influido por la subjetividad del evaluador, de forma que se suele reconocer un margen del 68% de acierto en la identificación de un testimonio falso y 75% en uno verdadero. El recurrente, además, estima que el informe carece de advertencias sobre las limitaciones de su técnicas como se exige preceptivamente por el Código Deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos.

   En segundo lugar, el recurrente estima que los informes periciales son incompatibles entre sí o existen entre ellos evidentes contradicciones. Así, señala que en el informe médico forenses evacuado dieciséis días después de los hechos enjuiciados, se señala que la situación "no habría sido especialmente traumática para la paciente" y que de la actitud de ésta, se puede estimar "que no vivió la situación como un acontecimiento especialmente traumático... y que no es de esperar la aparición de secuelas psicológicas graves". Sin embargo, el informe del centro Espill habla de "muy elevado coste psicológico", con desarrollo de fobia específica.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la Jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . (STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

3. El documento citado no acredita, de por sí, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error. Como uno de los peritos aclaró en el acto de vista oral, a preguntas de las partes, credibilidad no es concepto idéntico a veracidad. Los análisis psicológicos utilizados siguen métodos de análisis de determinación de la credibilidad de testigos generalmente testados y admitidos sin perjuicio de su carácter valorativo, tal y como se expone en el propio nombre del método SVA (statement validity assessment). Ese carácter valorativo equivale a un juicio de pronóstico, que no a una conclusión objetiva irrefutable. Sin embargo, su carácter de profusa utilización y su alto grado de acierto (que el propio recurrente expresa numéricamente) permite sostener que sin ser prueba científicamente incontestable, puede utilizarse, como se hace en el presente supuesto, como elemento corroborador de respaldo de la declaración de la persona peritada, de la misma forma, que puede la Sala utilizar como elemento corroborador una declaración de carácter referencial, que carece, por sí misma, de valor probatorio concluyente.

   Por otra parte, las contradicciones denunciadas por el recurrente tampoco desarbolan la contundencia de los juicios valorativos de la Sala. La distinta valoración que se hace por los peritos médicos forenses y por los peritos de la Clínica Espill se basan en apreciaciones hechas en momentos distintos, cuando la percepción de la víctima evoluciona sobre su propia experiencia vivencial. La ausencia de violencia e intimidación en el acceso sexual puede permitir en un primer momento calificar los hechos como de levemente traumáticos sin perjuicio de que en momentos posteriores, desarrolle, particularmente, perturbaciones psicológicas.

   En definitiva, los informes señalados por la parte recurrente no acreditan de forma ineluctable el error de la Sala al valorar la prueba.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos declarados probados.

1. El recurrente alega que la narración fáctica de la sentencia no recoge ningún hecho que haga deducir inequívocamente la concurrencia de la falta de consentimiento por parte de Gabriela ; que tener sueño o estar mareado por la ingesta alcohólica no son circunstancias suficientes para presentar una somnolencia y flaccidez tal que permita ser penetrada vaginalmente y que se omiten los hechos declarados probados el mensaje de texto que Gabriela envió a Torcuato por el teléfono móvil en la que le pregunta, el día siguiente de los hechos, si habían utilizado preservativo en las relaciones.

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (STS; 663/2008, de 25 de noviembre ).

3. La lectura de la declaración de hechos probados permite apreciar su consistencia y su suficiencia a la hora de su calificación jurídica. Como se ha reiterado anteriormente, se describe en ellos como la entonces menor Gabriela ., expresó su rechazo al mantenimiento de relaciones sexuales con el acusado, primero, evitando que la besase y volviendo la cara para intentar seguir durmiendo, debido a su estado de intoxicación etílica, y, en segundo lugar, manifestándole al acusado cuando la penetró vaginalmente y empezó a sentir dolor que parara intentando evitar que continuase y poniendo la mano en su zona vaginal. Los hechos declarados probados ponen claramente de manifiesto que la penetración se obtiene debido al estado de sopor y somnolencia que padece la víctima y que evita que pueda reaccionar debidamente. El relato de Hechos Probados es completo en cuanto a su exigencia de calificación.

Por otra parte, la ausencia de reflejo en los Hechos Probados de referencia alguna al mensaje de texto enviado el día siguiente al inculpado, carece de la relevancia que interesa la parte recurrente. El mensaje coge pleno sentido en la mecánica de los Hechos. Hay un acceso sexual no consentido entre personas que se conocen, aunque superficialmente, y sin que haya mediado violencia o intimidación, y encontrándose la menor severamente embriagada. No parece antinatural ni raro que, al día siguiente, la primera preocupación de la menor sean, más allá de cualquier otra consideración, las consecuencias que se le pueden derivar del mantenimiento de relaciones sexuales. Su inclusión en los Hechos Probados sería intranscendente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que se ha vulnerado el derecho citado, al basarse la sentencia de instancia en la declaración testifical de la víctima sin corroboraciones o con corroboraciones, que carecen de lógica o que han sido interpretadas de forma sesgada. Así, estima que el hecho de que la menor durmiera plácidamente es algo que puede acaecer sin necesidad de una ingesta alcohólica; o que la ansiedad que el Tribunal de instancia determina como causante de que confesara lo sucedido a su madre estuvo determinado por el reproche materno. En definitiva, el acusado estima que los indicios carecen de la mínima fuerza incriminatoria.

2. Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal (STS 14 de octubre de 2008 ).

3. En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento condenatorio, esencialmente, y habida cuenta de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, en la declaración de la menor. En uso de su percepción directa e inmediata de la prueba practicada, el Tribunal estimó que la declaración de Gabriela . no traslucía una actuación guiada por motivos de animadversión hacia el acusado, al que sólo conocía apenas una semana antes de los hechos objeto de enjuiciamiento. Además, el Tribunal estimó que las declaraciones de los testigos y del propio imputado venía a respaldar en cierta manera lo ocurrido. El imputado reconoció que Gabriela se encontraba muy mareada y con ganas de dormir hasta el punto de que el mismo la tuvo que llevar apoyada para que se tumbase en la cama. Todos los testigos que intervinieron en la cena reconocieron que Gabriela bebió grandes cantidades de alcohol, de lo que. como con buen criterio lo estima el Tribunal de instancia, nada afecta para que se encontrase embriagada, que, en ocasiones anteriores, hubiese consumido aún más alcohol. La bebida que se dice consumida a lo largo de la cena y posteriormente, en el juego de sobremesa, era más que suficiente para provocar un estado de embriaguez y somnolencia en la víctima. Además, el Tribunal estima absurdo que quien quiere mantener relaciones sexuales, manifieste que quiere irse a dormir y se tumbe vestida en la cama, como se desprendía de las propias declaraciones del acusado.

Por último, el Tribunal estimó que los propios hechos posteriores - incluso el mensaje de texto enviado por teléfono por la menor al acusado - se explicaban en el contexto de que Gabriela . no había mantenido hasta entonces relaciones sexuales y se encontraba afectada por lo sucedido, hasta el punto que lo percibió su madre y terminó contándoselo. Vinieron también a corroborar la veracidad de la versión de la menor, los informes periciales ratificados en el acto de la vista oral y el informe de las psicólogas del Instituto Espill, que, en definitiva, estimaba que la menor no presentaba alteraciones en sus facultades mentales y que su discurso era coherente y creíble.

Todo lo anterior acredita que el Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento en un análisis minucioso y ponderado de la declaración de la víctima, sin que se pueda apreciar en él, atisbos de arbitrariedad o desmesura.

Por todo ello, procede la inadmisión de presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que la declaración de la menor Gabriela . carece de las características necesarias para fundamentar un pronunciamiento condenatorio y, en tal sentido, procede a su análisis, apuntando las razones para creer que existía una motivo espurio para una actuación en contra del acusado.

2. El presente motivo es réplica del anterior. Nos remitimos a las consideraciones hechas oportunamente en cuanto a la suficiencia de la declaración de la víctima para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que la prueba en la que se ha basado el Tribunal de instancia no arrojó una certidumbre absoluta suficiente para respaldar un procedimiento condenatorio y, por el contrario, deja margen a la duda.

2. Una vez más, el motivo, por su argumentación, coincide con los anteriores. Se reiteran las consideraciones hechas anteriormente en cuanto a la suficiencia de la prueba practicada. Incidentalmente, el recurrente parece invocar el principio in dubio pro reo.

A este particular, es reiterada la doctrina de esta Sala que establece que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas ) (STS de 9 de mayo de 2003 ). En el caso que nos ocupa, no existe en los hechos probados ni en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia combatida, ningún indicio ni dato que permita apreciar en línea lógica que la Audiencia Provincial haya dictado sentencia condenatoria en contra del acusado pese a guardar dudas sobre la comisión del delito y de su participación en él.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.