STS, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2009:7174 |
| Número de Recurso | 807/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Tomás Colmenero Rodríguez en nombre y representación de DON Ezequiel contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 2236/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en autos núm. 139/08, seguidos a instancias de DON Ezequiel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado por la Letrada Doña Mercedes Rodríguez Navarro.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 13 de mayo de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor, D. Ezequiel, nacido el 20 de febrero de 1946, presta servicios con la categoría de administrativo en la Unidad de Contabilidad - Facturación de cargos a terceros en el Hospital San Juan de la Cruz de Ubeda (Jaén), siendo personal estatutario y constando, a fecha 7 de noviembre de 2007, como cotizados al régimen general de la seguridad Social 32 años, 6 meses y 8 días. 2º.- El 28 de junio de 2007 (folio 32) el actor presentó al Sr. Gerente del Hospital San Juan de la Cruz de Ubeda instancia solicitando reducción de jornada ordinaria de trabajo y de retribuciones en un 85 por ciento. 3º.- El 27 de agosto de 2007 se firmó por el actor y por el Director General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud (folio 39) un acuerdo de jubilación parcial, mediante reducción de jornada y de sueldo, del 15 %, o sea, hasta quedar aquellos en el 85%. 4º.- El 5 de noviembre de 2007 el Gerente del Hospital San Juan de la Cruz (folio 20) requirió al actor para que solicitase del INSS un informe previo a la jubilación parcial. 5º.- El actor solicitó dicho "informe previo" el 9 de noviembre de 2007, y ante la falta de contestación por el INSS, el 28 de diciembre de 2007 presentó "reclamación administrativa" previa a la vía judicial en la que pedía que se declarase "el derecho a acogerse a la jubilación parcial establecida en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de noviembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y el artículo 166 de la LGSS". 6º .- EL INSS contestó la reclamación previa del actor el 31 de enero de 2008 (folio 18) informando al actor de que, "si bien el artículo 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce el derecho de los empleados públicos a la jubilación parcial, las previsiones de la citada norma, en cuanto a dicha modalidad de jubilación en el ámbito de la función pública, se encuentran, al día de la fecha, pendientes de desarrollo reglamentario, sin que sea posible acceder a este tipo de jubilación hasta que dicho desarrollo se produzca".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por
D. Ezequiel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debo declarar el derecho del actor a que se le reconozca la jubilación parcial del 85 % respecto a su jornada hasta la jubilación definitiva".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en fecha 13 de mayo de 2008, en Autos seguidos a instancia de D. Ezequiel en reclamación sobre jubilación contra los recurrentes, debemos revocar y revocamos la misma, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda".
Por la representación de DON Ezequiel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de marzo de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 10 de marzo de 2006.
Por providencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar.
1 La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si una persona que, como el demandante, ostenta la condición de personal estatuario (administrativo en la Unidad de Contabilidad) en el Servicio Andaluz de Salud, cuyo régimen jurídico esencial viene regulado por el Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y que se ve igualmente afectado por el vigente Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, puede acceder a la jubilación parcial anticipada, dada la edad de 61 años que tenía en la fecha de la petición, tal como él mismo solicitó el día 28 de junio de 2007. La sentencia recurrida dictada el día 21 de enero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, otorga a tal cuestión una respuesta negativa, mientras que la idónea sentencia de contraste que invoca, el recurso sostiene la tesis contraria.
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La contradicción entre las sentencias comparadas que viabiliza el recurso de casación unificadora que nos ocupa, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., existe porque en supuestos sustancialmente idénticos han recaído sentencias contrapuestas. La existencia de contradicción ya fue apreciada por esta Sala en su sentencia de 22 de julio de 2009 (Rec. 3044/08 ) donde se comparaba una sentencia similar a la recurrida, dictada por el mismo Tribunal Superior, con la que se ofrece como de contraste nuevamente.
La cuestión planteada, consistente en determinar si el personal estatutario puede acceder a la jubilación parcial y anticipada mientras no exista un desarrollo reglamentario de ese derecho ya ha sido resuelta por la sentencia del Pleno de esta Sala de 22 de julio de 2009 (Rec. 3044/08 ) en el sentido que lo ha hecho la sentencia recurrida, doctrina que debe mantenerse al no ofrecerse razones bastantes para justificar su abandono. Tal decisión se fundó, resumidamente, en los siguientes argumentos que hacemos nuestros y reproducimos: "Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que, como se dijo, tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término "trabajadores" como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET, y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 del mismo art. 166 de la LGSS ("El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca"), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.
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Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial, anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. La disposición adicional 8ª.4 de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial ("en todo caso") a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respecto a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia "en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente". El art. 1 ("ámbito de aplicación") del RD 1131/2002 no menciona expresamente a los incluidos en el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los "incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar", sin que se haya aprobado hasta el momento una regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los asegurados incluidos en el Régimen de Autónomos.
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El art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, prevé que "el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social" podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que "los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos".
El precepto pues, además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social que sólo puede entenderse en la forma arriba expuesta y que, por tanto, no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .
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De la misma forma, cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que "el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos".
Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común".
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Y, aunque por razones cronológicas no resulte de aplicación al caso, como tampoco lo era en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial, conviene traer a colación, en fin, su Disposición Adicional Séptima, conforme a la cual, bajo la rúbrica de "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos", expresamente se establece que (párrafo primero) "en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes". "En dicho estudio [añade el segundo párrafo] se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior".
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En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico "como consecuencia de un plan de recursos humanos" (art. 26. 4 Ley 55/2003 ). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente "en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos". Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuya disposición adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008 ), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario.".
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Tomás Colmenero Rodríguez en nombre y representación de DON Ezequiel contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 2236/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en autos núm. 139/08, seguidos a instancias de DON Ezequiel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre JUBILACIÓN. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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